投资协议的关键法律条款详解

作者/顾兴波

来源/无讼阅读, 资管法律合规(trust-lawyer)

投资协议的法律条件复杂、多样、灵活，多数旨在利于保护投资人的投资收益。下文对投资协议的关键法律条款进行了概况梳理，供读者参考。

一、交易结构条款

投资协议应当对交易结构进行约定。交易结构即投融资双方以何种方式达成交易，主要包括投资人式、投资价格、交割安排等内容。

投资人式包括认购标的公司新增加的注册资本、受让原股东持有的标的公司股权，少数情况下也向标的公司提供借款等，或者以上两种或多种方式相结合。确定投资人式后，投资协议中还需约定认购或受让的股权价格、数量、占比，以及投资价款支付方式，办理股权登记或交割的程序（如工商登记）、期限、责任等内容。

二、先决条件条款

在签署投资协议时，标的公司及原股东可能还存在一些未落实的事项，或者可能发生变化的因素。为保护投资人利益，一般会在投资协议中约定相关方落实相关事项、或对可变因素进行一定的控制，构成实施投资的先决条件，包括但不限于：

1、投资协议以及与本次投资有关的法律文件均已经签署并生效；

2、标的公司已经获得所有必要的内部（如股东会、董事会）、第三方和政府（如须）批准或授权；全体股东知悉其在投资协议中的权利义务并无异议，同意放弃相关优先权利；

3、投资人已经完成关于标的公司业务、财务及法律的尽职调查，且本次交易符合法律政策、交易惯例或投资人的其它合理要求；尽职调查发现的问题得到有效解决或妥善处理。

三、承诺与保证条款

对于尽职调查中难以取得客观证据的事项，或者在投资协议签署之日至投资完成之日（过渡期）可能发生的妨碍交易或有损投资人利益的情形，一般会在投资协议中约定由标的公司及其原股东做出承诺与保证，包括但不限于：

1、标的公司及原股东为依法成立和有效存续的公司法人或拥有合法身份的自然人，具有完全的民事权利能力和行为能力，具备开展其业务所需的所有必要批准、执照和许可；

2、各方签署、履行投资协议，不会违反任何法律法规和行业准则，不会违反公司章程，亦不会违反标的公司已签署的任何法律文件的约束；

3、过渡期内，原股东不得转让其所持有的标的公司股权或在其上设置质押等权利负担；

4、过渡期内，标的公司不得进行利润分配或利用资本公积金转增股本；标的公司的任何资产均未设立抵押、质押、留置、司法冻结或其他权利负担；标的公司未以任何方式直接或者间接地处置其主要资产，也没有发生正常经营以外的重大债务；标的公司的经营或财务状况等方面未发生重大不利变化；

5、标的公司及原股东已向投资人充分、详尽、及时的披露或提供与本次交易有关的必要信息和资料，所提供的资料均是真实、有效的，没有重大遗漏、误导和虚构；原股东承担投资交割前未披露的或有税收、负债或者其他债务；

6、投资协议中所作的声明、保证及承诺在投资协议签订之日及以后均为真实、准确、完整。

四、公司治理及优先股条款

（一）公司治理条款

投资人可以与原股东就公司治理的原则和措施进行约定，以规范或约束标的公司及其原股东的行为，如董事、监事、高级管理人员的提名权，重大事项的一票否决权，股东（大）会、董事会的权限和议事规则，利润分配方式，保护投资人知情权，信息披露义务，禁止同业竞争，限制和规范关联交易，关键人士的竞业限制等。

（二）"优先股"条款

根据《国务院关于开展优先股试点的指导意见》(国发[2013]46号)、《优先股试点管理办法》(证监会令第97号)，优先股是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。

实践中有大量中小型公司（特别是创业型公司），有很强的优先股融资需求。事实上，在目前的法律框架内，由于《公司法》允许有限责任公司的股东另行约定

利润分配方式、表决权的行使等事项。因此，有限责任公司也可以参照上市公司、非上市公众公司发行优先股的规定，在公司章程或其他协议中，自主约定类似"优先股"的制度条款；该等条款可以单独适用，可以同时适用。

1、分配利润的约定

《公司法》第三十四条规定："股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。"第一百六十六条规定："……股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。"

据此，《公司法》允许有限责任公司和股份有限公司股东自主约定不按出资比例或股份比例分配利润，可以约定部分股东享有优先权。

2、分配剩余财产的约定

《公司法》第一百八十六条规定："公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。"

据此，《公司法》禁止股东不按出资比例或股份比例分取清算剩余财产，不能约定任何股东享有分配顺序或分配比例上的优先权。但是，股东之间可以约定再分配补偿机制予以解决。例如，可以在公司章程或其他协议中约定，发生清算时，公司依法支付相关费用、清偿债务、按出资比例或股份比例向股东分配剩余财产后，一类股东可以向其他类股东进行约定金额的现金补偿，从而实质上实现其优先权。

3、限制和恢复表决权的约定

关于有限责任公司的股东表决权，《公司法》第四十一条规定："召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。"第四十二条规定："股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是公司章程另有规定的除外。"第四十三条规定："股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。"

关于股份有限公司的股东表决权，《公司法》第一百零二条规定："召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东……"第一百零三条规定："股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权……"

据此，《公司法》允许有限责任公司的股东约定不按出资比例行使表决权，限制和恢复部分股东的表决权是合法的。但是，股份有限公司必须遵守"一股一权"的表决规则，限制表决权缺乏法律依据。