第十一章民法的效力、适用与解释

第十一章民法的效力、适用与解释学习目的与要求：学习本章，重点掌握民法的效力、适用及其解释，了解不同的民法解释方法，并具备初步运用解释方法与原则解释与适用民事法律规范之作业能力。

本章重点：民法的效力；民法适用的原则与过程；民法解释种类、意义与方法本章难点：法不溯及既往；新法废改旧法；特别法优于普通法；强行法优于任意法；例外规定排除一般规定；具体规定优先于原则性条文；立法解释与司法解释；裁判解释与学说解释；文义解释；体系解释；目的解释；扩张或缩限解释教学课时：4学时主要内容：第一节民法的效力一、关于时之效力（一）法律不溯及既往原则法律从生效时起，凡以后所发生的事项均应适用。

其生效前所发生的事项，当然不得适用。

此即法律不溯及既往原则，为罗马法以来所公认。

但须注意，此原则为司法原则，而非立法原则。

立法时根据需要仍可明定法律有溯及的效力。

此外，法律不溯及既往原则有其例外，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定具有溯及力（立法法第84 条）。

（二）新法改废旧法原则关于同一事项，倘有新法公布，纵然无废止旧法之明文，旧法亦当然自新法生效之时起废止。

或关于同一事项，新法规定与原有法律某项规定不同，原有法律虽继续有效，但该项规定当然失效，应依新法相应规定，此即新法改废旧法原则。

但须注意，此原则仅对于同一位阶法律适用，对于不同位阶的法律，如一为普通法一为特别法，即使公布有先后，亦不能适用。

二、关于人的效力中国民法关于人的效力，同时采用“属人主义”和“属地主义”两项原则。

按照“属人主义”原则，凡具有中国国籍的自然人和法人，原则上均应适用中国法律。

按照“属地主义”原则，凡在中国领域（包括领土、领空、领海）内从事民事活动的自然人和法人，无论是否具有中国国籍，均应适用中国法律。

上述两项原则之例外，即关于涉外民事法律关系的法律适用问题，属于国际私法的内容，在此不作论述。

三、关于地的效力民法原则上应适用于一国之全部领域。

但亦有仅适用于特定地区的情形。

如民法通则第151条规定，民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或补充的单行条例或者规定。

这类单行条例或规定，即只能适用于该民族自治地方。

第二节民法的适用原则一、法律适用的意义如果对法律适用作广义的理解，则应指运用法律规范调整社会关系。

因此，公民和法人自觉按照法律规定从事民事活动，如缔结合同，履行义务，亦可称为法律适用。

但通常所谓法律适用，属于狭义，其范围较窄，仅指法院或仲裁机构依据法律规范解决各类案件的活动。

公民和法人自觉按照法律规定从事活动，不称法律适用，而称为法律的遵守。

中国为成文法国家，虽未颁布民法典，但是仍有比较完善的民法规范体系。

民法的适用，是指在查清案件事实的基础上，正确引用法律规范，采用逻辑方法，作出裁决。

即以法律规范为大前提，案件事实为小前提，以求得正确之结论。

二、民法适用的原则在民法的适用中，引用法律规范是否得当，对于正确裁判案件具有特别重要的意义。

假使引用法律规范不当，纵然案件事实认定准确无误，进行了正确的逻辑推理，也不可能作出妥当的判决或裁定。

在民法适用中，正确适用法律规范的原则如下：（一）特别法优于普通法民法分为普通法与特别法。

以适用之地域划分，则适用于一切地域的法律为普通法，而仅适用于特定地域的法律为特别法。

例如，继承法的规定为普通法，而民族自治地方关于：继承的特殊规定为特别法。

以所适用之主体划分，则适用于一切民事主体的法律规定为普通法，而仅适用于特殊主体的规定为特别法。

如民法通则关于民事责任的规定为普通法，而产品质量法第四章关于缺陷产品侵权责任的规定为特别法。

以法律规定的事项为标准，则关于一般比事关系的规定为普通法，而关于特殊民事关系的规定为特别法。

如民法通则为普通法，继承法、海商法为特别法。

须注意，普通法与特别法的关系是相对的。

例如，保险法关于保险合同的规定，相对于合同法而言，是特别法；但相对于仅规定海上运输保险合同的海商法而言，保险法规定一切保险合同关系，因此又属于普通法。

在民法适用上，以特别法优先于普通法为原则。

即对于该事项有特别法时，应适用特别法、而不适用普通法；只在无特别法时才适用普通法，普通法起补充特别法的作用。

（二）强行法优于任意法法律规范均有强制性，但以其强制性之强弱不同而划分为强行法与任意法。

强行法，因所规定的事项涉及国家安全以及公共秩序的维持或基于其他公益上的理由，不允许个人依自由意思予以变更而要求必须遵守，即排除了当事人的意思自由。

例如宪法、刑法、行政法等属于公法的法律，均为强行法。

任意法因所规定的事项与公益并无直接影响，而允许当事人予以变更，以意思表示排除其适用，即任意法仅作为当事人意思之补充。

民法兼有强行法规范和任意法规范，如关于权利能力、行为能力的规定，企业法人设立、终止的规定；关于物权取得方法的规定；关于诚实信用原则和公序良俗原则的规定等，均为强行法规范。

关于合同的规定则多为任意法规范。

民法的适用，以强行法优先于任意法为原则。

凡对于该事项有强行法规范，即应适用强行法规范，而不能适用任意法规范。

如民法通则关于民事责任的规定为任意法规范，而消费者权益保护法第24 条关于经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示等减轻、免除其损害消费者合法权益所应承担的民事责任的应无效的规定，则为强行法规范。

在涉及消费者合同的免责条款时，应优先适用该第24 条的规定。

（三）例外规定排除一般规定民法关于一般情形时适用之规定，为一般规定，而关于特别情形时适用的规定，为例外规定。

一般规定与例外规定之区别，不同于普通法与特别法之区别。

无论普通法或特别法均包含有一般规定和例外规定。

例如，民法通则关于自然人民事权利能力始于出生的规定，为一般规定，而继承法关于胎儿的规定为例外规定。

如民法通则第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

其中一般不承担责任为一般规定，而法律规定应负责任的为例外规定。

同法第128 条关于正当防卫造成损害不负责任的规定．为一般规定，而同条关于防卫过当应负责任的规定，则属于例外规定。

民法适用在属于例外规定的情形时，应适用例外规定，不适用一般规定；只在不属于例外规定的情形，才能适用一般规定。

（四）无具体规定时方可适用原则性条文法律由具体规范与原则性条文构成一个规范体系。

凡有具体规定时，应适用具体规定，只在无具体规定时，才能直接适用原则性条文。

如诚实信用原则为原则性条文，但诚实信用原则之精神体现在许多具体规定中。

例如，关于民事行为无效的规定，关于禁止双方代理和自己代理的规定等。

凡对于该事项有具体规定的，应适用具体规定，不能直接适用诚实信用原则。

只在无具体规定时，才能直接适用诚实信用原则。

第三节民法的适用与解释一、法律适用的逻辑关于法律之适用，法解释学上所使用的基本概念为归摄或涵摄，其是指将待决案件事实置诸于法律规范构成条件之下，以获得特定结论的一种“三段论”式的形式逻辑演绎过程：以法律规范为大前提，以待决案件事实为小前提，以特定法律效果之发生为其结论。

概括言之，所谓法律的适用，指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。

二、法律解释（一）法律解释的必要性实际上，法律的适用并非简单的三段论推理。

在能够作三段论逻辑推理之前，首先须探寻可得适用之法律规范，即所谓“找法”。

找法的结果有三种可能：其一，有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律漏洞；其三，虽有规定，却过于抽象，须加以具体化。

若出现第一种可能，即存在可适用的法律规范，则应进行下述作业：通过各种解释方法，确定该法律规范的意义内容；将该法律规范区分为构成要件及法律效果；再将构成要件区分为若干具体要素；审查待决案件事实是否符合该法律规范构成要件之全部要素，若符合，方可依涵摄得出判决。

若出现第二种可能，即存在法律漏洞的情形，则应进行漏洞补充。

若出现第三种可能，即属于不确定法律概念或一般条款，则应进行价值补充。

待漏洞补充或价值补充得到可适用法律规范之后，方可继续区分构成要件及法律效果等。

（二）法律解释的意义法律解释，指阐明法律规范的确切含义、真实意旨、适用范围、构成要件和法律效果的工作。

现代民法方法论认为，法律解释是正确适用法律的必要前提。

法律规范之所以需要解释，在于法律所使用的语言文字本身具有多义性、模糊性和不确定性，不经解释难以了解法律规范的确切含义、真实意旨、构成要件和法律效果，还在于社会生活的复杂性和变动性，经常会发生一些复杂的、新类型案件，不经解释无法判断其是否属于某个法律规范的适用范围。

因此，凡法律均须解释，法律必经解释，才能正确适用。

三、法律解释的种类（一）立法解释与司法解释立法解释，是指有立法权的机关对民法规范所作的解释。

例如，在六届全国人民代表大会第四次会议时，由当时的全国人民代表大会常务委员会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌所作的关于民法通则草案的立法说明，其对民法通则内容的解释，就属于立法解释。

立法解释的根据，是立法机关所拥有的立法权，及立法机关授予的解释权。

根据现行宪法第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会，有权对包括宪法在内的一切法律法规进行解释。

国务院有权对己制定和批准的民事法规进行解释。

司法解释，是指最高人民法院对民事法律法规所作的解释。

最高人民法院是我国最高司法机关，当然有权对民事法律法规应当如何正确适用作出解释。

我国立法工作中，对于一些本应具体规定而暂时难以明确规定的事项，立法机关常常有意不作具体规定而留给最高人民法院进行解释。

最高人民法院针对这类没有具体规定的事项作出的解释，具有“准立法”的性质。

无论立法解释或者司法解释，其根据都是立法权和司法权中当然具有的解释权，因此统称有权解释。

（二）裁判解释与学说解释裁判解释，是指人民法院在审判民事案件时，结合所审理的具体案件，对民事法律法规的某个法律规范所作的解释。

解释的目的，不是一般地了解某个民法规范的意义内容，而是通过解释以阐明该民法规范的意义内容、适用范围、构成要件和法律效果，以便将该民法规范适用于所审理的具体案件，以获得妥当的判决。

这就是民法解释学所说的，法律解释的“个案针对性”特征。

而前而谈到的立法解释和最高人民法院所作的多数司法解释（不包括针对下级人民法院请示的某个具体案件的解释），不具有这种“个案针对性”。

裁判解释与前述立法解释和最．闭人民法院司法解释的另一个区别在于，裁判解释并不是根据什么解释权，而是直接根据市理案件的法院所拥有的对于该案的裁判权。

审理案件的法院，虽然不具有一般地解释法律的权限（解释权），但它要进行裁判，要对所审理的案件作出判决，非要对所适用的法律规范进行解释不可。

因此，裁判解释的根据只能是裁判权。