01第一章国际法的性质与发展(国际公法马工程教材)

国际法的地位究竟如何认识？


随着一个国家开放程度的提高，其国家、社会 乃至个人都会很轻易地被纳入国际法的轨道中 ，对于个人而言，这个过程常常是偶然的和令 人吃惊的。 即便如此，我们仍然可以从许多其他的案例中 惊讶地发现，国际法原来并不是国内法那样具 有令人震慑的强制性的，有时甚至没人理会国 际法——这是当前最令人郁闷的现象之一。
整个世界中，最郁闷的事情背后的最 郁闷的机构就是联合国
当然联合国中最重要也是最郁闷的机构就是 ——联合国安全理事会（安理会）
六、国际法的法律性(P30) 和国内法相比，国际法是弱法、软法。强权政治、 大国意志在国际法的立法和执法过程中考虑得比较 多，这同国际法这种性质是联在一起的。 （一）国际法作为法律得到所有国家承认。 （二）各国都主张在国际交往中存在有法律拘束力 的规则，即国际法规则，它所确立的是国家之间法 律性质的权力义务关系。 （三）国际法的法律性也突出表现在对违法行为的 处罚上。 （四）在国际社会，确实有一些违背国际法的行为并 没有得到应有法律追究，特别是在一些涉及战争与 和平的重大问题和某些大国违法的情况下。
实在法学派（positivist school）：国际法的约束效力产生于现实国家的同意
或共同意志，国家的同意可以是明示的，这表现在国家之间所缔结的条约，同意 也可以是默示的，这体现于国家在国际习惯法中所表示的默认。而这个意志的背 后，就是国家利益。在十九世纪末以后，实在法学派居主导地位。 优点：将国际法建立在事实和实践的基础上，强调法律在形式上的有效性；缺 点：忽视了国际法内容的正义性。代表人物：荷兰的宾刻舒克、德国摩塞尔。
社会连带法学派（school of social solidarity）：国际法的效力根据在于社
会连带关系或社会契约关系，源于卢梭的社会契约论。代表人物：狄骥。 折衷学派（eclectic school）：即融合了自然法学派和实在法学派，认为二者 都是国际法效力的根据。国际法的效力根据是自然人和国家意志的合一。代表人 物：格老秀斯。 规范法学派（normativist school）：一切法律规则都是等级的，其效力都来 源于上一级的法律，国际法的效力来源于比其更高层级的“基本规范”，即“约 定必须遵守”，而此基本规范的效力不在法律本身，而在法律之外。这种观点与 国际法现实不符。代表人物：凯尔森。 政策定向学派（policy-oriented approach）：国际法的效力根据是国家的 对外政策。权力是国际政治和国际法的核心，这种理论容易导致国际法否定论。 代表人物：麦克杜格尔、拉斯维尔。

国际法，英语中就是international law，也有称law of nations的。如果称为国际公法，则英语用public international law表示。
国际法的名称，最初是以拉丁文：”Jus gentium”(万民 法）出现的，万万民法被理解为所有与罗马有交往关系的 国家所一致同意的正义原则，而与以自然为依据的自然 法相区别。 格老秀斯所称的万民法是指其拘束力来自所有国家或许多 国家的意志的法律，因而他指的是万国法，也就是国际 法。 以后又称为万国法或万国公法（Law of Nations)。
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怎样理性认识和分析当前的国际法现象？


信息时代和全球化的背景造就了国际事件的上 镜率，也使我们进入了联合国、国际关系和国际法 的语境中，使得国际事件成为真正的“平民话语” 。我们看到许多人都可以分析甚至意图“决策”国 际事件和国际法现象。 但是，正如我们面临的世界正在走向非理性一 样，非理性的平民话语实际上正在威胁理性的国际 法的分析，而对国际法的深层理解的不足使得我们 在认识和分析国际法现象时充满了非理性的极端民 族主义、极端区域主义、极端种族主义、大国家主 义以及极端的、或者原教旨的宗教主义。
英国国际法学家劳特派特（Lauterpacht)曾经对国际 法下的简单的定义：“国际社会的法律”。 英国国际法学者韦斯特莱克（Westlake）的定义：国 际法，或称万国法，是各国或各民族的社会的法律。
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我国学者对国际法概念的界定的主要观点是：“国 际法，简言之，是国家之间的法律，或者说，主要 是国家之间的法律，是以国家之间的关系为对象的 法律。” （王铁崖主编：《国际法》（21世纪法学规划教 材），法律出版社1995年8月版，第1页。） 华政：主要是国家间通过协议形成的，或者在国际交 往中各国工人的，协调各国意志的，由国家单独或 集体的强制力保证实施的原则和规章制度的总体。 教材：对整个国际社会成员（国家和其他国际法主体 ）有法律约束力的原则、规则、制度和机制。 思考：国际法就是在一定社会发展条件下，基于国家 间的认同（共识）而形成的调整国际关系的规则体 系。
课堂练习
国际法是一个特殊的法律体系，它的强制力是 通过下列哪种方面来实现的?( ) A．在联合国的授权下，国家集体采取措 施 B．由国际刑警组织采取强制措施 C．由国际法院采取强制措施 D．由国家依国际法单独采取某种措施
答案：AD
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四、国际法的分类 A．按照发展阶段分为：传统国际法和现代国际法。 B．按照效力范围分为：一般国际法和特殊国际法。 C．按照适用范围分为：普遍国际法和区域国际法。 《欧洲联盟条约》--欧盟已经不是区域性国际组织，而是 自成一类的国际组织。 D．按照表现形式分为：协定国际法和习惯国际法。 协定国际法是指通过各国间协议来确定其交往的行为规则， 或者确认、改变或废止已有习惯规则所形成的国际法原 则、规则的总称，条约只能对缔约国具有法律约束力， 对非缔约国一般不具有约束力； 习惯国际法则是指通过各国习惯做法所形成的国际法原则 和规范的总称，习惯国际法对所有国际法主体都具有法 律拘束力，而不论该主体是否同意。 五、国际法与国际私法、国际经济法、国际法学 10
这三个人身体恢复后，被送到了法庭上，几个不同派别的法官展开 激烈的争论。信奉分析实证法学的的法官认为，法律应严格遵循条 文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪；信奉自然法学的 法官则认为，探险人员被因在山洞里，与外界隔绝，不应再适用人 类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则，也就 是他们吃掉同伴和我们平时吃其他的动物一样，不应该问罪。而信 奉社会法学的人则认为，这个案子应该听听社会民众的意见，不妨 搞一个民意调查，看看是大多数人的意见怎么样？...... 这是一则虚拟的案例，大家可以不必去理会结果，但通过这个 案例，我们很容易理解几大法学派的观点。
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西方法理学上的一则经典案例：洞穴探险案
一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌，还好，探险小 组可以用手机和外面联系-----求援队、地质专家和生理专家马上赶来，经过测 量和研究，地质专家告诉被困在洞内的探险人员，打开洞口需要十天的时间，探 险人员问外面的生理专家，说他们没有带任何食物，能够活多少天，生物学家说 最多七天，洞里的人又问，如果杀死其中的一个人，其他三个人吃死者的肉，能 够活到洞口被打开吗？生物学家极不情愿地说是。这以后，洞里的人就再也没有 和外面联系了。第十天，洞口被打开了，有三个人还活着，原来，这四个在洞内 进行了抓阄，三个幸运者将抽到那个死签人杀死并把他的肉给吃了。
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七、国际法的效力根据与学派(P34) （一）概念：“指的是国际法何以对国家及其他国际法主 体有约束力，即国际法何以具有法律约束力的问题。 （二）学派及学说 自然法学派（naturalist school）：国际法之所以对国家 有约束力，是由于国际法是以自然法为依据，其效 力或者来自上帝的意志，或者源于人们所固有的纯 理性，抑或来自正义的观念，等等。人的本性要求 成为社会的一员，因此，人们需要结成政治组织， 人和人之间要互相宽容等，要在所有国家之间根据 自然理性建立法。这在国际法的最初两百年是占上 风的观点。 优点：重视国际法在内容上的正义性；缺点：理论缺乏确 定性，将国际法效力的根据归结于一些抽象或者主 观的概念，使法律规范和道德规则有所混同。 15
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注意：我国国际法学在国际法效力根据问题上现在一种 比较通行的提法是：意志协调说（P38） 即认为，国际法的效力依据的确是在于国家、国家的意 志，但它是在于国家、各国意志之间的一种协议。这个 协议可以采取成文法的方式订立条约，也可以采取习惯 的方式，表现为一种习惯。因为，国家之间有这样一种 协议，所以国家要互相要自我约束，自我遵守和自我实 施。它是基于“条约必须遵守”这个古老的国际法规则。
到18世纪末，英国哲学家和法学家边沁（Jeremy Bentham）在其名作《道德与立法原理导论》中提出 将“international law”作为国际法名称的，该 名称成为通用名称。
Jeremy Bentham (1748-1832)

"Nature has placed mankind under the governance of two sovereign masters, pain and pleasure. It is for them alone to point out what we ought to do as well as to determine what we shall do. On the one hand, the standard of right and wrong, on the other the chain of causes and effects, are fastened to their throne."
国际公法
Public International Law
国际法、万国法、万国公法 (International Law) (Law of nations)
Huaiyin Normal University
第一节
国际法的概念与特征
一、国际法的名称和定义
国际法学界最权威的著作之一——《奥本海国际法》 中的这样界定这一概念：“国际法是对国家在它们彼 此往来中有法律约束力的规则的总体”，“这些规则 主要是支配国家的关系。”