论最高额抵押权的决算与实现问题
商业银行最高额抵押债权保护司法建议
商业银行最高额抵押债权保护司法建议摘要商业银行作为金融机构，为了保障自身权益，采取抵押债权的方式对借款人进行信贷支持。
然而，在司法实践中，某些情况下商业银行无法获得最高额抵押债权保护，给银行及金融市场带来一定的风险。
本文以商业银行最高额抵押债权保护为研究对象，提出一些建议以促进司法保护体系的健全与规范化。
1.引言随着经济的发展，商业银行在金融市场中扮演着至关重要的角色。
而抵押债权则是商业银行优先保护自身利益的重要手段之一。
然而，当前在处理商业银行最高额抵押债权保护案件中，存在一些问题与挑战。
因此，为了进一步完善司法保护机制，建议在以下几个方面进行改进。
2.确定最高额抵押债权法律地位商业银行的最高额抵押债权应被法律明确规定其法律地位，并享有相应的司法保护。
相关法律应详细界定最高额抵押债权的产生、变更、转让等权益，明确其优先受偿权，以加强保护商业银行的合法权益。
3.加强抵押登记和公示制度建议建立完善的抵押登记和公示制度，确保最高额抵押债权的真实性、合法性和顺位性。
商业银行应及时办理抵押登记手续，并通过公示渠道公布相关信息，使借款人及其他相关方了解抵押权的存在和优先权。
4.确定最高额抵押债权保护的具体内容商业银行最高额抵押债权的具体保护内容应明确规定，以确保其权益得到有效保护。
包括但不限于：对借款人及其财产的查封、扣押、冻结等财产保全措施；优先受偿权的确认和强制执行措施；债权转让及受让方的抵押权优先受偿权的继承等。
5.完善司法审查程序在审理商业银行最高额抵押债权案件时，应严格审查相关证据，并确保审判程序的公正和透明。
应加强对最高额抵押债权的真实性和合法性审查，并保证法官对案件的客观、公正的判断，以维护司法公正与权威性。
6.健全风险防控机制商业银行在最高额抵押债权的保护过程中，应健全风险防控机制，及时发现和解决潜在的风险问题。
建议加强对债务人资信状况的调查与评估，并主动采取相应措施，如增加担保方式、降低贷款风险等，以减少最高额抵押债权的风险。
浅谈最高额抵押权若干问题
浅谈最高额抵押权若干问题一、最高额抵押权概述随着社会经济的发展，最高额抵押权作为一种特别的抵押权补充着我国担保制度。
最高额抵押系指对债权人一定范围内的不特定债权，预定一定的最高限额，用以抵押物担保其实现的特种抵押制度。
相对于普通抵押权，最高额抵押的特征集中表现为对抵押权的特定性的突破和从属性的缓和。
大多数大陆法系国家规定了最高额抵押权制度；最高额抵押权之所以受到各国的普遍重视，其原因在于最高额抵押权具有普通抵押权所不具有的功能，其创设的目的在于配合继续性交易形态的需要，促进社会经济的繁荣，因而具有生命力。
明确的最高额抵押权最早确认于1900年实施的《德国民法典》。
我国于1995年颁布的《担保法》第五十九条给出了我国关于最高额抵押的定义：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
”它适用于银行与客户之间的资本信用关系，经销商与制造商或批发商与零售商之间的商业信用关系，以及消费者与经销商的消费信用关系。
最高额抵押权所担保的债权具有不确定性，它是特定期间内基于一定的基础关系所产生的债权，这些债权在特定期间内出出进进、生生灭灭，处于一种不确定的状态。
由于最高额抵押权的最高额是对所担保的债权额所作的限定，并非指最高额抵押权所担保的实际发生的债权额，至于实际发生多少债权而又有多少债权为最高额抵押权所担保须到最高额抵押权确定时才能特定。
虽然《担保法》对最高额抵押权作了规定，但其内容过于简单和形式化，缺乏可操作性。
而2007年施行的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中终于对其进行了一定程度上的完善，填补了立法上的一片空白，给司法实践带来了依据。
然而，最高额抵押制度毕竟是较为晚且近的制度，在具体适用该制度时应集中注意哪些问题？我国现行法是否充分地预见到这些问题并提出了合理的解决方案？仍值得我们深入探究。
二、最高额抵押权特征作为抵押权的一种，除具有抵押权共性特征之外，其还具有区别于普通抵押权没有的特性。
最高额抵押贷款的操作风险与对策
最高额抵押贷款的操作风险与对策最高额抵押贷款的操作风险与对策最高额抵押合同具有一次签订后可在一定期间内连续多次使用的特点，因此被国内商业银行广泛应用与连续发放多笔贷款的担保。
但是由于经营行对于高额度抵押合同的最高担保额度约定标准的执行不统一，不仅给业务监管代练不变，而且由于最高担保额度约定不规范所导致的贷款风险也不断暴露，亟须引起银行的关注。
主要风险点从目前最高额抵押合同的使用情况看，大多数经营行都是把抵押物可担保的最高本金额（主债权额）约定为最高抵押担保的最高债权额，并且根据管理要求，在发放信用时预留出一定的幅度，以保证从债权的实现。
但是由于没有统一标准，经营行在实际贷款发放时预留出的规模各不相同（按约定的最高债权额计算）。
此外，由于缺乏统一标准，信贷业务监管人员在发现某最高额抵押担保预留额度明显未能覆盖贷款利息、罚息、复利及其他实现债权的费用时，也无法要求相关人员进行整改，进而导致有些债权抵押物本来能够足额受偿，却最终无法足额受偿。
对策建议最高额抵押担保与单笔抵押担保的作用其实是一样的，都是为了保证债权的实现。
因此，就同一抵押物来讲，无论采用的是最高额抵押方式还是单笔抵押方式，所能担保的最高债权额和最高借款本金额应该是一样的，只不过最高额担保合同是对一定期间内连续发生的不特定债权（借款合同）作担保，而单笔担保合同是对某一特定债权（借款合同）作担保。
在业务经营实践中，为确保债权的实现，各商业银行都规定了不同抵押物所能担保的最高借款本金额。
如某商业银行规定：国有建设用地使用权及其地上建筑物抵押，借款本金额最高不超过抵押物价值的70%（即：抵押率不超过70%，同下）；通用生产设备抵押，借款本金额最高不超过抵押物价值的40%，专用生产设备，借款本金额最高不超过抵押物价值的20%等。
可以说，对不同抵押物最高抵押率进行限定，其目的就是为了在该抵押物的价值内确保抵押担保合同项下全部债权的实现。
因为除抵押物本身随时间推移，其性能、价值在不断发生变化的因素以外，抵押担保的债权总额也不仅仅包括本合同项下借款本金（主债权），同时还包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等。
最高额抵押若干问题
最高额抵押若干问题思考来源：作者：孙成勇[据以研究的案例]2000年1月1日，大地集团公司与某银行签订了一份《短期借款最高额抵押合同》，合同约定大地集团公司以自有的房产——金元大厦（20层，评估价值人民币5000万元），作为抵押物，为该公司及其下属子公司与银行在2000年1月1日至2006年12月31日内签订的所有短期借款合同项下各笔贷款本息提供最高额抵押担保。
抵押合同签订后，双方当事人到法定机关办理了抵押登记手续。
2000年4月，大地集团公司下属子公司与银行签订了一份借款合同，从银行获得短期流动资金贷款600万元，月利率为5.975%，按季结息，借款用途为资金周转，借款期限12个月。
2000年6月、8月、10月、12月，大地集团公司分别与银行签订了四份借款合同，双方约定由银行向大地集团公司分别提供四笔流动资金贷款，共计人民币2000万元，月利率为5.975%，按季结息，借款用途为资金周转，借款期限12个月。
以上借款合同均办理了相应的公证手续。
合同签订后，银行履行了放贷义务，大地集团公司及其子公司却未按约归还借款本息。
2002年1月，银行针对大地集团公司下属子公司的欠款，依据《借款合同》，《抵押合同》及具有强制执行力的《公证书》向该市法院申请对抵押物强制执行，法院裁定将金元大厦一层，二层抵偿给银行，但并未实际执行。
2002年12月，某国有资产管理公司与银行达成债权转让协议，依法受让了银行对大地集团公司的四笔债权及相应的担保物权。
2003年初，银行因担心资产管理公司对抵押房产申请强制执行，遂再次向法院申请对其已受偿的的金元大厦一层，二层强制执行，依法查封该部份抵押物。
现资产管理公司欲通过诉讼实现其依法受让的债权。
本案看似简单，实则复杂。
焦点在于：最高额抵押权的实现问题；最高额抵押权的转让问题。
虽然我们国家法律对上述问题制定了相关的规定，但尤为简单，对实务之操作指导意义非常有限。
笔者仅以此案为引子，尝试对最高额抵押问题明晰一二，以期引起抛砖引玉之效应。
我国最高额抵押制度之不足与完善
我国最高额抵押制度之不足与完善摘要:最高额抵押制度作为一种较特别的的担保形式被人们所熟知，因为兼具安全方便以及流动性的特质为人们所易于接受和使用。
我国现已出台的法律当中对最高额抵押制度有较为明确规定的是《担保法》。
规定中对最高额抵押进行了制度上的独立区分，与传统抵押及担保物抵押进行区别，需要不断的适应经济发展当中人们的需求。
但硬币都有两面，最高额抵押制度和其他的法律一样利弊掺半，需要不断的完善和反思，遏止法律在社会中的负面以及消极的影响，是社会主义经济社会在市场的经济实践中必经之路，对未来的经济社会发展有着深远的意义和重要的作用。
关键词：最高额；从属性；不特定性；抵押一、最高额抵押的特征不同于以往的一般性抵押，最高额抵押在兼具一般抵押的特征之外还有以下功能作以区分：（一）最高额抵押具有特定性最高额抵押中的特定性专职抵押物交换价值在一定范围内被限制，有两点明显区分，其一，担保人的最高承保金额有限定；其二，对债权担保发生的缘由进行限定。
是基于某一确定的基础关系而产生的债权关系，拥有特定的法律关系才满足最高额抵押要求，故而产生的担保债权具有范围性的特定。
（二）最高额抵押从属性的缓和最高额抵押制度本身具备从属性，但从属性不严苛有所缓和。
在两方面有所展现：一方面，在处分上普通抵押的债权转移会连带抵押权的转移，而最高额抵押的抵押权不会因为其他债权的转移有所转移。
另一方面，从消除角度上将，因最高额抵押产生的其他抵押或担保针对的并非单一债权，在债权的消除发生在一项债权上时，对其他的债券活动不产生影响，所以说在从属关系上最高额抵押不受限制。
（三）最高额抵押存在最高债权额限度抵押权人在最高抵押制度的范围内可以拿到的最高数目新都被称作最高债权额度。
作为不特定的债权，最高额抵押制度一定要设立最高额的限制，否则无法对抵押人的抵押物价值进行范围的掌控，后续对相应的抵押权人以及普通债权人的利益伤害有所掌控。
（四）最高额抵押所担保的债权具有不特定性在进行最高额抵押制度的设定时，担保债权即便发生鞥有可变动性，也就是说，最高抵押的债权从抵押设立时持续存在变动性。
最高额抵押中的几个问题
最高额抵押中的几个问题汇报人：日期:•最高额抵押概述•最高额抵押中的常见问题•最高额抵押中的法律与监管问题目•最高额抵押问题解决策略与建议录最高额抵押概述01最高额抵押是一种金融担保方式，借款人通过抵押资产，获得一定额度内的贷款。
定义描述抵押资产范围贷款额度确定抵押资产可以是房地产、机器设备、存货等各种类型的资产。
贷款额度通常基于抵押资产的评估价值来确定，并在一定期限内有效。
030201最高额抵押的定义借款人需将抵押资产进行登记，确保债权人在法律上拥有优先受偿权。
抵押登记借款人需对抵押资产进行维护和管理，确保其价值和完整性。
抵押物管理在借款人未能按时还款时，债权人可以通过法律途径对抵押资产进行处置，以收回贷款。
债权保障最高额抵押的工作原理融资便利：最高额抵押为借款人提供了一种灵活的融资方式，有助于满足其不同阶段的资金需求。
市场活跃度：最高额抵押促进了金融市场上的资产流动和交易活跃度，推动了经济的发展。
风险控制：通过抵押资产作为担保，降低了金融机构的信贷风险，提高了资金安全性。
以上内容仅对最高额抵押进行了概述，实际运作中还需要考虑法律法规、市场环境和具体操作等多个因素。
最高额抵押在金融市场中的作用最高额抵押中的常见问题02抵押物估值问题在最高额抵押中，抵押物的估值是一个关键问题。
如果抵押物估值过高，超过其实际价值，当借款人无法偿还债务时，债权人可能无法通过处置抵押物完全弥补损失。
估值方法争议对于抵押物的估值，不同评估机构或使用不同评估方法可能会得出不同的结果。
这引发了关于估值准确性和公正性的争议，进而影响最高额抵押合同的履行。
在最高额抵押中，债权人通常享有在抵押物上的优先受偿权。
但是，如果抵押物上存在多个债权人的权益，确定优先受偿权的顺序可能成为一个问题，需要明确的法律规定和合同约定。
优先受偿权债权人应充分了解抵押物的状况和借款人的还款能力。
如果借款人未充分披露相关信息，可能导致债权人的担保权益受损。
最高额抵押制度若干问题研究——以中日最高额抵押之效力及确定为主要视角
最高额抵押制度若干问题研究——以中日最高额抵押之效力及确定为主要视角最高额抵押制度是一种重要的担保方式，其能够对借款人的信用进行一定程度的监督，同时也能够保护债权人的债权。
在中国和日本，最高额抵押制度已经得到了广泛的应用。
然而，最高额抵押制度的实际效力以及如何确定最高额度仍然存在一些问题。
本文将以中日最高额抵押之效力及确定为主要视角，分析最高额抵押制度的若干问题，并通过实际案例进行探讨。
一、最高额抵押制度的效力问题在中国和日本，最高额抵押制度都被广泛应用于金融业中。
最高额抵押可以为借款人提供方便，一次性抵押全部财产，避免诸多不便。
然而，最高额抵押制度也存在着一些问题。
首先是最高额度的确定问题。
最高额抵押制度是基于借款人的信用而设定的，因此最高额度应该能够反映出借款人的真实信用情况。
但是，现实情况中银行在确定最高额度时，一些借款人的实际信用评级往往被低估，导致最高额度过低，最终影响了借款人的融资能力。
其次是最高额抵押制度的可靠性问题。
最高额抵押制度是基于借款人个体的信用情况设定的，信用情况的变化会直接影响最高额度的可靠性，因此最高额抵押制度在实际应用中可能存在被超额抵押的情况，这将进一步导致债权人的损失。
案例一：2019年上海一家银行就因为最高额度设置问题将一位借款人的房屋抵押超额了，这导致该银行的债权得不到回收，直接损失数百万元。
案例二：2018年日本东京某区域的一家银行，也因为设置了过低的最高额度，最终导致该银行的债权得不到得到回收，并面临巨大的损失。
二、最高额抵押制度的确定问题最高额度的确定是最高额抵押制度的核心内容之一，如何正确地确定最高额度对于保护借款人的权益和债权人的利益至关重要。
在最高额度的确定上，中国和日本存在着一些差异。
中国的最高额抵押制度主要是根据借款人的信用评级、资产价值等情况综合评估确定的，而日本则通过对抵押物的评估来确定最高额度。
案例三：2017年东京某银行在实行最高额度设定时，通过对抵押物的评估，将最高额度设定得较为准确，最终成功保护了债权人的利益。
最高额抵押担保债权清偿规则
最高额抵押担保债权清偿规则
在最高额抵押担保债权清偿方面，存在一些特定的规则和原则。
以下是这些规则的简要概述：
1. 最高额抵押权所担保的债权范围不包括因财产保全或执行程序被查封后，或债务人、抵押人破产后发生的债权。
2. 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，如果这些变更对抗顺序在后的抵押权人，人民法院不予支持。
3. 最高额抵押权所担保的不特定债权在特定后，如果债权已届清偿期，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
4. 在实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额，那么优先受偿的效力以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。
相反，如果实际发生的债权余额低于最高限额，那么以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
5. 顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
6. 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
而同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
7. 如果抵押物灭失、毁损或者被征用，而抵押权所担保的债权未届清偿期，那么抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
这些规则为抵押担保债权的清偿提供了明确的方向和指导，有助于确保各方权益得到公平和合理的保障。
在实际操作中，建议咨询专业法律人士以获得准确的法律建议和指导。
金融街法律专号原创：以案说法——最高额抵押实务问题探讨（上）
金融街法律专号原创：以案说法——最高额抵押实务问题探讨（上）编者按：“最高额抵押”是一种普遍的担保方式，是经营过程中会经常遇到的一个问题。
本文作者以案说法，从操作层面对“最高限额的界定”和“最高额抵押物的查封”这两个两个典型问题进行剖析，并针对最高额抵押问题提出了相关工作建议。
今日发文为，上篇~~~首先，是个案例！借款人A公司于2008年5月5日与某银行签订《最高额抵押借款合同》，合同约定，A公司以其所有的办公大楼为其向某银行在2008年5月5日至2010年5月2日期间向A公司发放最高限额为1000万元的贷款提供抵押担保，借款种类与用途以借款借据为准。
其中，该最高额抵押借款合同约定：本合同中最高贷款限额是指最高贷款本金余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高贷款限额的部分仍在抵押担保的范围。
同日双方在相关登记部门办理了抵押登记手续。
2008年5月9日，某银行向A公司发放了借款500万元。
2008年12月5日，某银行又向A公司发放借款500万元，上述二笔贷款的到期日均为2010年5月8日。
2008年12月4日，A公司因材料款纠纷被B公司告上法庭，法院根据B公司申请于同日查封了A公司的办公大楼（抵押物）采取财产保全措施，并到相关部门办理了协助执行手续，法院于12月6日向A公司及送达财产保全通知书。
2009年3月20日，A公司开始欠息，某银行按照合同约定起诉到法院，要求A公司归还贷款本金1000万元、利息及费用，某银行在本金1000万元、利息及费用范围内对抵押物有优先受偿权。
法院在审理过程中，对以下二个问题存在不同看法，一是2008年5月9日某银行向A公司发放的500万元贷款能否纳入最高额抵押范围，即该500万元能否对抵押物享有优先受偿权；二是某银行享有优先受偿的债权金额是约定的贷款本金，还是包括贷款本金、利息以及费用。
然后，聊个正题——最高限额的界定！以上述案件为例，借款人A公司与某银行签订《最高额抵押借款合同》中明确约定，本合同中最高贷款限额是指最高贷款本金余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高贷款限额的部分仍在抵押担保的范围。
对最高额抵押制度实践中几个困惑的思考
进 行 了较 为 粗糙 的 规 范 ， 后 的《 保 法 解 释 》 用 三 之 担 又
一
、
最 高 额 抵 押 制 度 的 理 论 特 殊 性 简 介
最高额抵押制 度是 一种 特殊 的抵 押制度 ， 高额 最
抵押权有着不 同于 一般抵 押权 的特征 ， 在实践 中也 表 现出特殊 的成 立与 实现要 件 。因此 ， 了解 最高 额抵 押 制度在实践 中的特殊性 ， 于正确 的法 律适用 有着 至 对
第 ７卷 第 ５期 ２０ ０ ９年 １ Ｏ月
西 南农 业 大 学 学 报 （ 会科 学 版 ） 社
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆＳ ｕ ｈ ｓ ｒｃ ｌｕ ａ ｉｅ ｓｔ Ｓ ｃａ ｃｅ ｅＥｄｔｏ ） ｏ ｒ ａ ｏ ｔ ｗｅ ｔＡｇ ｉｕｔ ｒ ｌＵｎ ｖ ｒｉｙ（ ｏ ｉｌＳ ｉｎｃ ｉｉｎ ｏ
ｎｏ ｍ ａ ｏｒｇ ｅ Ｉ ｅ ｌｔ ｉ ａ ｓ ｓ ｌ ｙ ｏ ｅ ｓ ｃｉｌ ｓ ｅ ｉｌｆ ｃ ｏ ｓ ｆ ｒ ｉｓ ｅ ｔ ｂ ｉｈｍ ｅ ｔ ａ ｄ ｒ ａｌ ａ ｉ ｒ ｌｍ ｔ ａｇ ． ｎ ｒ ａｉｙ。 ｔ ｌｏ ｄｉｐ ａ ｓ ｓ ｍ ｐｅ ａ ｅ ｓ ｎｔａ ａ ｔ ｒ ｏ ｔ ｓ ａ ｌｓ ｎ ｎ ｅ ｉ ｔｏｎ． Ｉ Ｃｈｉ ｚ ｎ ｎａ。 ｒ — ｅ
关重要的意义 。 （ 最高额抵押制度在实践 中的特殊性 一） 最 高额抵 押制度的特殊性渊源于其所担保 的债权 的特殊性 ， 因为最高 额抵 押所 针对 的是一 定范 围 内不 特定 的债权 ， 债权 的数额 处于不断的变动 过程中 ， 而这
最高额抵押制度在实务中应注意的几方面问题
最高额抵押制度在实务中应注意的几方面问题自我国担保法规定最高额抵押担保制度以来，实施至今已逾十年。
从担保法发布实施之时起，我行便采取最高额抵押制度的规定，相应制定了最高额抵押合同。
总结我行最近几年来在信贷业务中利用最高额抵押这一制度所涉及的一些问题，咱们觉察部份基层信贷工作人员对这项制度的大体概念和操作标准仍有必要进一步加深明白得和熟悉。
为此，本文试从对最高额抵押制度与一般抵押制度的异同比较入手，旨在对最高额抵押制度的功能作用、其内涵的几个大体概念和实务中应注意的几方面问题做一下较全面的论述，以期对我行信贷工作人员进一步学习和把握好最高额抵押制度起到必然增进作用。
一、最高额抵押担保制度的功能市场经济条件下，市场交易行为日趋频繁，许多交易愈来愈多地表现为一种“反复不断”的持续性行为，为了使这种具有持续性的交易行为每次都能取得抵押担保，并幸免每次担保重复办理抵押记录手续的繁杂，以降低交易本钱，我国担保法规定了最高额抵押制度。
因为最高额抵押制度具有方便当事人和节省环节、费用的优势和突出的风险担保功能，自该项制度产生之日起，便受到广大债权人专门是金融机构的超级青睐，取得日趋普遍的应用。
依照我国担保法规定，最高额抵押制度应用于“对一按期间内持续发生的债权作担保”，如：借款申请人与贷款银行之间的持续性贷款行为、商品生意两边之间分期交货方式的生意行为等。
本文为论述方便，在下文中仅以在金融业务领域所涉及的“最高额抵押担保贷款”为例进行论述。
二、最高额抵押制度与一般抵押制度的异同最高额抵押权，又称最高限额抵押权，指在预定的最高限额内，为担保以后一按期限内持续性交易发生的债权取得清偿而设定的抵押。
而一般抵押权，是指债权人关于债务人或第三人提供的、作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，可就其卖得价款优先受偿的权利。
从二者的概念即可看出，最高额抵押权与一般抵押权是有着明显区别的，其不同的地方要紧表此刻以下几个方面：1、最高额抵押权是为以后发生的不特定债权设定的抵押，而一般抵押权那么是为已经发生的特定债权设定的抵押。
银行运用最高额抵押应注意的几个法律问题研究
银行运用最高额抵押应注意的几个法律问题研究最高额抵押作为一种特殊的担保方式，在银行信贷、贸易融资（通常包括进口信用证、进口押汇、提货担保、福费廷、出口保理、出口押汇/贴现等）及银行承兑汇票等业务中经常被采用。
利用最高额抵押，银行只需签订一笔最高额抵押合同，就可以连续办理数笔业务，因而此种担保方式为银行和企业所青睐。
然而，我国《担保法》仅在其第三章第五节中对最高额抵押的定义及其担保的债权类型等作了短短几条的原则性规定，《担保法司法解释》也只是在其第81条至第83条作了宽泛的补充。
由此而确立的我国最高抵押担保制度，与德国、日本等国家相比，存在着诸多不合理之处，也无法回答实践中大量存在的为银行贸易融资、银行承兑汇票等业务所广泛使用的最高额抵押担保的法律效力问题。
在这种状况下，银行所办理的最高额抵押业务不可避免地存在着法律风险。
银行应当如何继续办理最高额抵押业务，如何合理规避法律漏洞，防范其中“潜在”的法律风险呢？本文中，笔者结合银行最高额抵押业务的实践，对最高额抵押的几个问题进行了尝试性探讨，不当之处在所难免，希望各位同仁积极给予斧正。
一、最高额抵押概述最高额抵押又称为限定额抵押，在日本民法中称为根抵当，是由抵押当事人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权设定的一种担保。
它突破了普通抵押与被担保债权的事先确定的一一对应关系，并以其独特的制度设计适应了社会交易的需要，因此最高额抵押制度已为世界多数国家立法所采纳。
《德国民法典》第1113条明确规定：抵押权也得为将来或附条件的债权而设定；德国民法典第1190条第1款规定：“抵押权的设定，得仅规定土地应当负担的最高额，除此之外，关于债权额的确定，则加以保留；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应记入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。
最高额抵押权的确定与登记之思考
最高额抵押权的特点
01
担保一定期间内连续发 生的债权。
02
担保的债权范围不确定 。
03
抵押财产的确定期间与 担保债权的确定期间相 同。
04
最高额抵押权具有特定 性，即只能就特定的抵 押财产设定。
最高额抵押权的适用范围
适用于商业交易、借款合同等连续性交易关系。
适用于企业、个人等各类民事主体。
可作为其他担保方式的补充，如同时存在其他担保方式，最高额抵押权应当优先受 偿。
案例结论：根据《物权法》的规定， 本案中某银行不具备行使最高额抵押 权的条件，因此其诉讼请求无法得到 支持。
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案例分析：本案的争议焦点在于最高 额抵押权的确定和登记问题。根据《 物权法》的规定，最高额抵押权应当 在不动产登记簿上进行登记，且在债 务履行期限届满前，抵押权人不得行 使抵押权。本案中，某担保公司起诉 要求行使最高额抵押权的时间已经届 满债务履行期限，因此某担保公司是 否具备行使最高额抵押权的条件成为 本案的焦点。
公告
登记完成后，登记机关将公告 最高额抵押权设立情况。
登记的内容
主债权种类和数额
明确最高额抵押权所担保的主债权种类和具 体数额。
担保的范围
明确最高额抵押权所担保的债权范围，包括 本金、利息、违约金等。
抵押财产
明确抵押财产的名称、数量、质量、状况、 所在地等详细信息。
债务人履行债务的期限
明确债务人履行债务的起始和终止时间。
案例分析：本案的争议焦点在于最高 额抵押权的确定和登记问题。根据《 物权法》的规定，最高额抵押权应当 在不动产登记簿上进行登记，且在债 务履行期限届满前，抵押权人不得行 使抵押权。本案中，某银行起诉要求 行使最高额抵押权的时间尚未届满债 务履行期限，因此某银行是否具备行 使最高额抵押权的条件成为本案的焦 点。
论最高额抵押权的决算与实现问题
确保 债务 清偿 ， 然若 图债务人 不 能清偿 债 务之 际 ， 得
实行 担保 物权 以优 先受 偿债权 ， 实乃债 权人 之失 败 ，
项 制 度 于《日本 民法 典 》 的第 ３ ８条 ， 称 之 为 根抵 ９ 被 当 儿 。而 日本 民法 将 之 推 向 了一 个 新 的高 度 。 ㈩
２０ ０ ６年 ６
Ｊｎ ２ｏ ｕ ．０ ６
Ｖｏ ． ｏ ２ １４ Ｎ ．
论 最 高额 抵 押 权 的 决算 与 实现 问题
杨 善 长 ， 卫 星 张
（ 南政 法 大 学 ， 庆 ４ ０ ３ ） 西 重 ００ １
摘 要 ： 押权 是 债权 的 重要 担 保 方式之 一 ， 抵 不过抵 押权 正在 从 单 纯的债权 保 全功 能 向融 资功 能 演进 ， 高额抵 押 权 则是 此项 演进 的重要 标 志之 一 。我 国的担 保 法 对其 决算 与 实现 的规 范相 当简 最 陋， 实践 中缺 乏具 体 的可操 作性 依据 。 我 国应 借 鉴 日本 民 法的相 关规 范 来 完善 我 国 的最 高额 抵 押
权 制度 。
关键 词 ： 押权 ； 高额 抵押 权 ； 算 ； 抵 最 决 实现 中图 分类 号 ： Ｆ ９ Ｄ ５ 文献标 识 码 ： Ａ 文章 编号 ：６ ２— ６ ３ ２ ０ ） ２— ０ ２— ４ １７ ２ ６ （ ０ ６ ０ ０ ７ ０
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最高额抵押权及其实现
论最高额抵押权及其实现最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》对民事担保活动作出了较为完备的规定，其中第14、27、59、60、61条对最高额抵押制度作了明确的规定， 2000年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第81至83条对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押的变更和实现问题作出了进一步的司法解释。
这在世界范围内也属于较为先进的立法规定。
尽管如此，在实践中，该制度运行还有许多不尽完善与合理的地方，笔者以自己在执法过程中的所感所得，在此试对该制度作一分析，以期对我国最高额抵押立法的进一步完善尽绵薄之力。
一、最高额抵押制度概述在各国的立法中，我们可以试图分析最高额抵押制度的一些共性特征。
（一）最高额抵押的法律特征1、最高额抵押的债权为不确定债权传统的担保在其设定时，所担保的债权已经确定，而最高额抵押所担保的是“在一定期间内连续发生”的债权，因此，最高额抵押设定时，所担保的债权无论在数量上或债权额上均不确定。
比如借款合同，在协议期内，借款方可能多次借款，会发生多个债的关系。
至于债的总额是多少，只管要不超过最高限额，须到合同期满后才能确定。
最高额抵押所担保的债权不确定还意味着即使在“一定期限内”的某一时刻已经发生的债权因清偿、抵销、放弃等原因而消灭，即债权额为零时，最高额抵押依然存在，决非如传统的担保一样随其所担保的债权的消灭而消灭。
2、最高额抵押的适用范围是确定的最高额抵押如漫无边际地适用,将有害于交易活动的安全。
按照《中华人民共和国担保法》第60条的规定，我国最高额抵押权适用两种类型合同的担保，即借款合同和就某一项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。
这两种合同最高额抵押担保能够产生的基础法律关系，只有基于这两种基础法律关系发生的债权才在最高额抵押之列，反之则不能适用最高额抵押。
最高额抵押制度的若干疑难问题探析
最高额抵押制度的若干疑难问题探析关键词: 最高额抵押/从属性的缓和/概括最高额抵押内容提要: 我国《物权法》借鉴国外先进经验，确立了最高额抵押制度。
最高额抵押权所担保的债权的不特定性决定了，其具有从属性缓和的特点，具体表现为成立上、处分上、消灭上的从属性。
从物权公示、物尽其用和投资担保等角度考虑，我国不宜承认概括最高额抵押。
最高额抵押所担保的债权的确定是为了确定优先受偿的范围，其五种确定的事由需要详细分析。
最高额抵押，是指抵押权人和抵押人约定，在最高债权额范围内，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。
该制度可以避免抵押权连续设定而导致的繁琐和成本，并有助于强化交易关系，符合现代社会交易发展的需要。
它最初明确规定于《德国民法典》，[1]后为大陆法系许多国家借鉴。
我国《物权法》借鉴国外先进立法经验，总结司法实践经验，确立了比较完善的最高额抵押制度。
一、最高额抵押权从属性的缓和最高额抵押权的从属性缓和是由其所担保的债权的不特定性决定的。
我国《物权法》第203条没有明确最高额抵押所担保债权的不特定性。
但从体系解释的角度来看，结合《物权法》第206条关于债权确定的规则，最高额抵押应当是不特定的债权。
另外，从比较法的角度来看，也应作同样解释。
[2]正是因为最高额抵押权担保的债权不特定，因此，抵押权取得对债权的独立性，[3]或者说是其从属性的缓和。
具体来说，表现在如下三个方面：其一，成立上从属性的缓和。
一般说来，抵押权以债权的存在为前提，即成立上的从属性。
但是，最高额抵押权是否具有成立上的从属性，学界有三种不同的观点：（1）担保将来债权说，即最高额抵押是为担保将来发生的债权而设定的抵押，因此，对将来产生的债权具有从属性。
[4]（2）从属于基本合同说，即最高额抵押权是以当事人之间的基本合同的存在为前提的，因此，最高额抵押权不是从属于所担保的具体债权，而是从属于基本合同。
[5]（3）无从属性说，即最高额抵押权是就特定债权进行担保，它不具有成立上的从属性。
最高额抵押有关问题的探讨
最高额抵押有关问题的探讨
李晓虹
【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》
【年(卷),期】1996(000)002
【摘要】最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
最高额抵押是随着商品经济的发展而产生的一项重要抵押担保制度。
采用这种抵押方式,不仅可以避免连续交易中每次交易都设立抵押所造成的手续繁杂、费人费时现象,而且对金融界、商业界的资金融通及交易便捷具有重要意义。
因此,在发达国家,最高额抵押被广泛用于当事人与银行间的长期货款契约、票据贴现贷款契约、透支契约、交互计算契约、行纪、批发商与零售商连续供应商品契约等场合。
目前,我国部分银行
【总页数】2页(P41-42)
【作者】李晓虹
【作者单位】华东政法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D923
【相关文献】
1.最高额抵押担保中“最高额”的司法认定——基于136份案例的实证分析 [J], 魏星;丁晓雨
2.最高额抵押、最高额抵押权担保的债权确定和最高额抵押权确定登记 [J],
3.关于最高额抵押中最高债权额限度问题的探讨 [J], 赵峥嵘;陈骁
4.最高额抵押担保中“最高额”的司法认定——基于136份案例的实证分析 [J], 魏星;丁晓雨;
5.关于不良债权转让后的通知和最高额抵押问题探讨 [J], 赵建刚
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第５ 条也仿效国外的做法规定了最高额抵押权 ９ “ 本法所称的最高额抵押， 是指抵押人与抵押权人 协议， 在债权最高额限度内以抵押物对一定期间内 连续发生的债权作担保。它适用于银行与客户之 ” 间的资本信用关系， 经销商与制造商或批发商与零 售商之间的商业信用关系， 以及消费者与经销商的
至最终实现或消灭作出一个较为详尽的规定。我国 对于最高额抵押权的规定是相当粗疏的， 担保法仅 仅用４ 个条文（ ９６ ，１６ 第５ ， ６ ， ０ ２条） 对之作了简略 的规范。 ００ ２０ 年的最高人民法院关于适用《 中华人 民共和国担保法》 若干问题的解释（ 以下简称担保 法解释） 也只是用了３ 个条文（ １ ８ ， 条） 第８ 、２ ８ ３ 对 最高额抵押权做出了解释。应当说该解释也过于简 单几乎不具有任何操作性， 它无法应对社会生活中 出现的问题， 迫切需要完善。而 日 本民法典在此方 面的规定是颇为全面和细致的， 对于我国法院处理 最高额抵押权问题甚具参考意义， 所以笔者试着从
保的债权范围之外， 而不享有优先受偿权， 除非当事
人另有约定。
二、 最高额抵押权的决算
笔者在前文已经较为详细地论述了担保物权的 社会功能走向， 即从债权的保全功能向融资功能转 变。纵然我们希望企业的经营者都能很好地利用融 资款项， 但我们仍然不能回避的现实问题却是， 并非 每一个企业的经营者都能运用好金融机关的贷款， 再加上市场经营风险的存在， 最高额抵押权所担保 的债权可能因为债务人的原因而无法清偿， 导致最 高额抵押权的实行。除此之外， 最高额抵押权也会 因为债务人或第三人的清偿使最高额抵押权所担保 的债权在基础关系存续期间届满时的债权额归于 零， 那么此时最高额抵押权也会功成身退归于消灭。
第 ４卷 第 ２期
Ｖｏ． Ｎｏ ２ ｌ４ ．
河南 司法 警 官 职业 学 院学 报
Ｊｕ ａ ｏ Ｈ ｎｎ ｉａ Ｐｌｅ ｃｔｎｌ ｅｅ ｏｒ ｌ ｅａ Ｊｄ ｉ ｏｃ Ｖ ａｏａ Ｃｌｇ ｎ ｆ ｕ ｃ ｌ ｉ ｏ ｉ ｏ
２０ 年 ６月 ０６
Ｊ ｎ ０ ｕ ２ ６ ０
论最高额抵押权的决算与实现问题
摘要： 抵钾权是债权的重要担保方式之一， 不过抵钾权正在从单纯的债权保全功能向融资功能 演进， 最高额抵钾权则是此项演进的重要标志之一。我国的担保法对其决算与实现的规范相当简 陋， 实践中缺乏具体的可操作性依据。我国应借鉴 日 本民法的相关规范来完善我国的最高额抵钾
殊原因， 如债权人分立或合并亦会导致主合同债权
的基础关系发生法定转移。因此至少在出现上述法 定情形时担保法的规定变得毫无道理可言。除了上 述法定情形外， 在决算之前债权人（ 抵押权人） 亦可 以转让债权于第三人， 这是契约自由的必然要求， 同 时这也并不违背最高额抵押权的本旨。同时笔者还 认为最高额抵押的主合同的基础关系亦可与最高额
收稿 日期 ２ ５ － ： ０ － ３ ５ ０ ０ ２
带， 而最高额抵押权 ： 更是将此种功能发挥到了
极致。
二 额 般认为， 最高 抵押权制 创于 度首 德国民 法
典， 本民法典原本无该项制度， 日 随着判例学说的发 展及为了适应 ２ 世纪 ６ 年代以后 日 ０ ０ 本社会融资的 广泛需求， 昭和４ 年（９１ 第 ９ 号法律追加该 ６ １７ 年） ９ 项制度于《 本民法典》 日 的第 ３８ 被称之为根抵 ９ 条，
所以， 在实践中确有必要对最高额抵押权的存续乃
存 期间 续 届满之日 认定为决算期日 ［Ｐ） 可以 。）５应 ５１ （４
当说决算期、 存续期与清偿期是不同的。决算期是 由抵押权人与抵押人之间约定的， 是确定最高额抵 押权所担保的债权额的时间。存续期则是指债权人 与债务人之间约定的交易合同的存续时间。决算期 届至， 只发生最高额抵押权所担保的债权额确定的 后果， 并不当然使债务人与抵押权人之间的交易合 同完全终止。同时存续期届至时， 被担保的债权不 再有发生的可能性， 将导致最高额抵押权的确定。 主合同关系终结之时， 即是决算期届至之 日。清偿 期是债务人履行债务的时间。决算期届至， 债权额 确定， 清偿期未必届至。所以最高额抵押合同可以
期指导我国的司法实践。
最高额抵押合同与普通抵押合同的内容基本相 同但又有区别， 区别在于前者应载明最高债权额限 度和决算期， 而其所担保的最高债权额限度是最高 额抵押权合同的必备条款， 如果没有最高额的限定， 其将变成普通的抵押权， 那么抵押物将以其全部价 值来担保一个继续性合同所产生的数个无限额的债 权， 这显然已违背了最高额抵押的本旨。而决算期 并不是最高额抵押合同的必备条款， 它只是确定最 高额抵押权所担保债权实际数额的时间， 从性质上
第２ 期
杨善长 张卫星：论最高额抵押权的决算与实现问题
非指最高额抵押权所担保的实际发生的债权额， 至 于实际发生多少债权而又有多少债权为最高额抵押 权所担保须到最高额抵押权确定时才能特定。所以 在特定的基础关系存续期间的债权额会因为债务人 或第三人的清偿而部分或全部消灭， 亦会因为抵押 权人向债务人继续提供资金或商品服务等而产生新 的数个债权， 而这些所有的债权在因清偿或抵消等 原因的震荡后， 在决算期（ 下文将详细论述） 届至或 基础关系终止时发生相对的沉淀， 即在决算期到来 或基础关系终止之时点起在该时点之前基于基础关 系发生的债权为最高额抵押权所担保的范围， 这些 债权处于事前确定的最高限额范围内的享有优先受 偿权， 其外的则不享有。笔者认为除抵押权人与抵 押人只约定为本金外， 所生的债权、 利息、 违约金、 损 害赔偿金皆应纳入最高额抵押所担保的债权范围， 该时点之后所发生的债权均应在最高额抵押权所担
其不特定性， 发生债权确定的效果。此时最高额抵 押权就转为一般的普通抵押权， 抵押权与其所担保 的债权的从属性变得尤为明显。那么在决算后， 抵 押权就不能与其所担保的债权分别让与不同的人， 如我国《 担保法》 ０ 第５ 条规定：抵押权不得与债权 “ 分离而单独转让或作为其他债权的担保。 当然， ” 抵 押权与其所担保的债权可一并转让。最高额抵押权 确定后还有一个问题就是已确定的被担保的债权所
押制度也呈现出相应的变化， 如共同抵押权、 所有人 抵押权、 财团抵押及最高额抵押权等特别抵押权的 出现。而且近代抵押权的社会功能亦呈现出以下趋 势： 即抵押权由保全功能向融资功能演进。谢在全 先生对此有精辟论述：担保物权的社会作用固在 “ 确保债务清偿， 然若图债务人不能清偿债务之际， 得 实行担保物权以优先受偿债权， 实乃债权人之失败， 盖担保物权的施行， 不仅费时费力使债权人所提供 的融资无法尽快收回， 亦会使资金的运转陷于迟滞。 同时担保物权的交换价值会随着市场的变化而起 伏， 低落时受担保的债权可能得不到完全实现， 确保 债务清偿只是其表面的社会作用， 而担保物权最积 极和正面的社会作用实际上是作为社会融资的手 段， 从而间接地促进经济繁荣。一般而言， 企业的经 营者为了筹集资金大多向金融机关融资， 且融资的 手段大多是以企业的自 身财产向金融机关设定担保 物权。以担保物权获得融资后， 因债务人的清偿责 任的加重， 无不立即将融资转化为投资购买机器设 备或引进高新科技， 兢兢业业于企业的经营以赚取 利润， 并用以清偿债务或再增添设备以创造收益， 如
讲， 期日 （Ｐ’ 算期虽可以由当 应为 。１２决 ４８ （１ 事人自 约 由
定， 但决算期与最高额抵押权的设定 日 期的间隔时 间过长的话， 则会使抵押人长期受制于最高额抵押 权的约束， 对其甚为不利。为克服此缺点， 日 《 本民 法典》 ３８ 第 ９ 条之六规定最高额抵押权所担保的原 本可以确定 日 期或变更 日 但该 日 期， 期应在确定或 变更之日 起５年以内。 对于决算期没有约定的， 则 应以最高额抵押权所担保的债权发生的基础关系来 确定决算期。一般应以该法律关系终了的同时届 至， 最高额抵押合同定有存续期间并已为登记的， 该
杨善长， 张卫星
（ 西南政法大学， ４０３ ） 重庆 ００１
月， ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． ． 妇 招 妇 ，嘴，令 ． ． ． ． ． ． ． 行尝补卜补 》 考 妇 》嘴， 尝 ． 幸 今 今 今 铭卜令 令 幸 今 令 今 ＂ ４，４， 今 令 今 令 命 令 命 今 命 令卜 ＞ 绍 ． ． 令 命 今 今 今 今 今 》 二 老 卜 》 老 ． “卜． ． 》褚， 褚，裙 ． ．
河南司法警官职业学院学报
２０ 年 ０６
定而 转 （Ｐ） 者 不能 让。）７但笔 认为， ７３ （９ 决算前由 于最高
额抵押权所担保的债权具有不确定性， 即它并不是 担保哪一个特定的债权而是基础关系。所以， 在基 础关系终止之前或决算之前， 债权发生转让给第三 人的事实时， 不管所转让的单个债权的数额是多少， 最高额抵押权并不随之转移给第三人， 但是基于特
权制度。
关键词： 抵钾权； 最高额抵钾权； 决算； 实现 中图分类号：Ｆ９ Ｄ５ 文献标识码： Ａ
文章编号： ７ － ３ ０ ） ０７ － １ ２ ６ （０６ ０ － ２ ４ ６ ２６ ２ ２ ０ ０
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消 信用关系。） 最高额抵押权所担保的 费 （Ｐ’ ３６ （７ ５ 债权
具有不确定性， 它是特定期间内基于一定的基础关
系所产生的债权， 这些债权在特定期间内出出进进、 生生灭灭， 处于一种不确定的状态。由于最高额抵 押权的最高额是对所担保的债权额所作的限定， 并