民法典的制定

我国已将民法典的制定提上全国人大的议事日程，制定民法典的必要性已无须讨论，但民法法典化的深刻含义是否为人们所真正领会仍值得怀疑。民法典是根据以前的经验制定的，但要适用于现在或将来发生的事件，而社会又是在不断发展变化的，那么民法典能否适应这种发展变化的需要呢？虽然回答这个问题非常困难，但是如果能够发现民法法典化的合理性，那么或许可以得到这个问题的初步答案。本文以作为大陆法系典型代表的德国民法以及德国学者的相关理论为主要研究对象，目的是为了寻求同一法律文化传统之下民法理论与相关司法实践的结合点，从相对宏观的角度说明形式理性对民法典的决定作用以及我国在制定民法典时值得注意的基本问题，在此基础上提出形式理性与民法典立法技术的某些联系。


一、形式理性与民法典的产生


本文所谓“形式理性”来源于德国著名的法社会学家马克斯.韦伯（Max Weber，1864～1920）的法社会学理论。在他看来，形式理性是法所追求的最高层次的合理性，即逻辑形式的合理性。这需要专门的法学家以文献为基础，根据逻辑形式的要求，进行系统地法律编纂，使根据成文法进行演绎的严格程度增大、诉讼的合理性技术增强。只有成文法才具有形式理性，而民法与民法典又是成文法的具体表现。 [1] 他认为，这种形式理性仅有可能出现在大陆法系的民法典中，尤其是在《德国民法典》中才得到了最充分的体现。 [2]


法典一词既可以指通过法律汇编而成的典籍，又可以是经法律编纂而产生的正式法律文献。前者并非立法活动的结果，而后者却是立法活动的成就。大陆法系的法典就是针对后者而言的，即对某一部门法进行系统、全面的编纂，从而形成一个正式的法律文件。民法法典化的历史可以追溯到罗马法，需要指出的是，《查士丁尼国法大全》虽被称为法典，但它主要是法律汇编，充其量也只是一个法律汇编和法律编纂的混合体。但它对于民法法典化却具有深远的历史意义。


1804年的《法国民法典》才可称为近现代意义上大陆法系的第一部民法典。当时制定民法典的客观原因主要是统一全国私法的主流思想，其次是法国大革命的政治冲击以及拿破伦的权威和决断力。《法国民法典》是以自然法的构想为基础的，当时的立法者认为，有一种独立于宗教信条的关于个人自治的自然原则，由此可以派生出许多法律规范，如果把这些规范有目的地以一种条理清楚的形式加以规定，那么就可以奠定一个理性的社会秩序的基础。他们也清楚地意识到，立法者即使尽其最大的想象力也不能认

识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留有余地，通过司法判决使法律在不可预见情况下具体化，并且使它能够适应变化着的社会生活。立法机关的任务应该是从大处着眼，确立法律的一般原则，而且必须是高度概括的原则，而不是对每一种可能发生的问题进行琐碎的规定。法律的适用是属于法官和律师的事情，他们要深刻理解立法的基本精神。需要注意的是，立法与司法一样也有技巧，但两者有所不同。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施。在这种思想背景下，《法国民法典》确立了近代民法的三大原则：平等自愿原则、所有权不可侵犯原则和契约自由原则。为了使法典能够适应不断变化的社会需求，一方面由立法者根据已经变化的社会价值观进行了一些修订，另一方面司法判例又通过解释对法典进行了许多重要的发展、补充和一些必要的限制。 [3]


在德国的情况有所不同，德国人与罗马法的接触虽然比法国人晚得多，但对于罗马法的继受却远远胜于法国。这是因为当时的德国中央集权不断削弱而地方邦主的力量却非常强大，这种状况阻止了普通德意志私法、普通德意志司法组织和普通德意志法律职业阶层的形成，从而无法抗拒罗马法思想的普及和传播。在中世纪晚期，德国的社会和经济关系变得错综复杂，由日尔曼法发展而来的立法形式已经不能满足时代的需要，而罗马法恰好填补了这个真空，并不是因为罗马法规定的内容比传统的德国法更好或更正确，而是由于它提供了丰富的概念设置和思想方法，借助它，人们可以把握困难的法律问题并合理地予以探讨和阐述。德国人的法典编纂意识主要是欧洲启蒙思想的产物，他们希望以一部自觉设计的、理性的、构造清晰、内容全面的立法成果来取代源于历史的、分散零乱和漫无头绪的法律。这种理性法在德国渐渐脱离了哲学层次上的含义而发展成为一种具有教育意义的私法原理体系。当时在德国的大学里基本普及了理性的抽象思维方式，他们对于问题以严谨的逻辑演绎从一般的理性法基础原理中获得具体的法律规定，使法律制度就像完全艺术化分类的、系统而明确的建筑设计。


在《德国民法典》制定前夕，在当时的德国社会中已经形成了一种以潘得克吞学派的理论为主的法律文化，在这种文化背景下，人们普遍认为，法律适用就是一种纯粹的“技术”过程，它只服从抽象概念的逻辑必然性，是一种以概念计算取代对现实社会审慎观察的法律思维模式。产生这种法律文化的主要原因首先是

，在当时德国的法律生活中起主导作用的是注重学理的大学教授。其次，当时没有统一的私法，也没有集中的司法，更没有通过一种共同的等级意识结合起来的法律实践家阶层。但是，潘得克吞学派至少实现了概念设定的准确无误和最佳选择，《德国民法典》在技术上的完全成熟则应该归功于它。《德国民法典》采取的是潘得克吞式的法典编纂体例，正是这种“潘得克吞法学”反映了民法典的形式理性。潘得克吞(Pandecta)是罗马法中《学说汇纂(Digesta)》的希腊文译音。潘得克吞的主要特点是从抽象到具体的思维方式，被称为演绎法，明显区别于作为英美法系思维模式的归纳法，即从具体到抽象的思维方式。潘得克吞法学的核心人物是德国著名法学家温德海得（R·windscheid,1817～1892)，其代表作就是《潘得克吞教科书》，该书在严格界定各种概念的基础上，运用形式逻辑的思维方式，对私法领域的各项制度进行了系统地研究，是在此以前德国私法理论的集大成者。同时，他作为历史法学派的后期代表，在整体上继承了历史法学派创始人、德国伟大的法学家萨维尼 （F·C·von Savigny，1779～1861）的理论观点。 [4]


萨维尼的私法学理论主要集中在其《现代罗马法的体系》一书中。他从法律关系入手，逻辑性较强地在理论上阐述了民法体系的各组成部分。他认为，法律关系就是由法律调整的人与人之间的关系，法律关系的作用在于划定个人意思所能独立支配的范围。个人的意思支配三个对象：其本人、无自由意思的自然、以及他人。于是就可以产生三种基本的法律关系，第一种是人自出生就拥有的权利，在其生命期间是不可剥夺的，也就是人格，是取得其它民事权利的基础。第二种是人支配部分自然界的权利，人可以支配的部分自然，被统称作物，关于物的权利主要是所有权。第三种支配他人的法律关系，其实是指对他人的某种特定行为拥有支配权利的场合。这种对他人的某种特定行为所拥有的权利就是债权。债权与所有权之间存在一种特别的关系，首先，通过对债权进行金钱评价，可以使债权转化为所有权；其次，最普遍、最重要的债权都是以取得所有权或利用所有权为目的的。在这个意义上，可以将关于物权和债权的法律关系总称为财产法。若将法律调整的人与人之间的关系仅仅局限在财产关系的范畴，则是不完整的，因而需要补充，这种补充又分为二个方面：一是来自性的区别和性的联系，这一补充构成了婚姻关系；二是涉及子女的抚养和人死后财产的继承。这二个方面的补充构成了亲属法。这样就形成了私法的三个组成部分：物权法

、债权法和亲属法。 [5]


二、形式理性与民法典的科学性


《德国民法典》之所以坚持形式理性，正是为了像黑格尔所说的那样用概念去思维。用概念去思维就必须尊重逻辑学，而黑格尔所说的逻辑学不仅包括形式逻辑，更重要的是指概念的抽象化，只有这样才能反映事物的普遍性，才能发现真理，才能妥善地解决市民社会中出现的问题。而民法典本身是矛盾的统一体，对自身矛盾的解决是通过对民法典的解释和漏洞补充来完成的，民法典在解决自身的矛盾中获得发展。美国著名法学家庞德也说过，“从哲学上对法律的稳定性与变化进行调和是一个显著的进步，因为，如果它使这种方案超出了人定法的立法者的能力所及，那么它便要求人们对这一大厦的各个细节进行研究，以确使它们都与这一方案相符。这样，它便考虑到了实在法的变化问题，再者，虽然这一方案在发现时就是永恒不变的，它也是由理性发现的，而且人们总是可以争辨，人们所认为的那个唯一权威的方案只不过是一个不完善的相似方案罢了。” [6] 因此，为了民法所追求的公平和正义，以及实现司法公正，必须进行合乎理性的民法解释。有学者认为，法律的成文化和公开化是法解释学产生的必要前提，甚至认为法解释学的产生是以公法与私法的划分为前提的，因为私法的基本原则是私法自治即当事人意思自治，国家不运用公权力进行直接干预，于是为法律解释提供了广阔的活动空间。可见，私法发达与解释学发达是互为因果关系的。 [7] 也可以说，有了民法典才会有发达的民法解释学。


德国著名的法社会学家马克斯.韦伯将《法国民法典》视为理性立法的产物，法典采用了系统性的抽象结构和法律条文公理化的方式，这是一种主权意识的表现，是一种升华了的人类理性和国家利益至上主义的结合。它的通俗而简明的性质是人们所推崇的优点，也正是由于这个原因，有时在立法中过分追求“通俗形象”的行为取代了法律本身应有的严谨，所以这部法典在形式理性方面与《德国民法典》相比有所欠缺，使人们在适用它时往往产生错觉。在成文法的国度里，人们一般都相信现行法的合理性。对于作为“法中法”的自然法，只有当它对实际法律生活有明显影响时，才能给予考虑。自然法是独立于整个现行法的，并且一贯作为判断现行法是否正确的标准，从而也可以被任何人引用来否定现行的法律秩序。在大多数情况下，人们将自然法理解为理性主义，产生于近代的文艺复兴，强调的是基本人权。人类的理性认识与事物的本质是一致的，事物的本质也就是事物的逻

辑性。通过对概念进行法学的或伦理学的逻辑加工而获得的准则与自然规律是一样的，属于具有普遍约束力的行为规则，任何法律秩序也不能与它们相违背。但英美法系的国家对于理性的理解与上述大陆法系不同，他们认为，理性的含义在“实际上有益”的意义上是合理的，即所谓实质理性。因此，他们的法律在很大程度上不具有大陆法系所谓的形式理性，也就是说，在英美法系，判断人们取得权利的方式是否合法的标准，不是通过形式理性，而是根据实质理性。英美法系的实质理性对于大陆法系也有所影响，但由于形式理性的观念已经深入到大陆法系的法律文化当中，而且实质理性又受到知识分子阶层的普遍怀疑，所以并没有对大陆法系的司法产生直接影响，成文法所强调的逻辑完整性公理也从未遇到真正有威胁的挑战。 [8]


韦伯认为，从理论上讲，法律发展的最后阶段是专业法学家在文献和形式逻辑培训的基础上进行的系统立法，由于这种专业性、逻辑性和系统性，使立法与司法的技术趋向合理。这种形式理性的产生除了罗马法的影响和法学家的促进作用以外，经济原因也是很重要的。对于市场经济的受益者来说，法律的系统性和逻辑性也就意味着法律功能的可预见性，这是维护资本主义方式的最重要的先决条件，因为作为市场主体的企业需要在法律上“交易的可靠性”，而法律保证在形式上的明确无误正是服务于这种需要的。随着社会的发展，依据现行法有时不能有效地解决新出现的社会问题，于是人们越来越多地关注实质理性，但大陆法系国家通过对于法律进行的逻辑的、意向性解释又将实质理性考虑的个别需要转变为形式理性的范畴。从形式理性的角度来看，法典是法学家依照抽象原则对社会生活在法学上的逻辑构思，根据法典不能设想的东西，在法律上是不存在的，于是，可能导致一些私人的期望落空。但这些私人的期望只具有伦理的性质，从法的逻辑上看，是非理性的。如果以社会学、经济学或者伦理学的推理取代法学的概念，那么在法院的判决理由中所表现的法律工作的精确性将大大降低。形式理性的发展也表现为一种矛盾性，一方面为了保障交易的安全，法律应该具备形式严谨、简明扼要、有普遍约束力的特点；另一方面为了实质理性，要通过法律解释对现行法作出适当的完善或者变通，以满足社会发展的需要。 [9]


民法典的形式理性主要是指用准确的概念按照逻辑学的要求去思考法律问题。法律的基本作用之一是通过一定的限制性规范使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系形成某种合

理的秩序。为达此目的，法律制度就必须形成一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进行分类的专门概念，这样就为统一、一致地调整或处理相同或基本相似的现象奠定了基础。法律概念也可以被视为是一种辨识具有相同或共同要素的典型情形的必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚地和理性地去思考法律问题，也无法将我们对法律的思考转变为语言，并传达给别人。由于法律的首要目的之一就是将人的行为置于规范的支配之下，而且不对法律应调整的行为通过准确的概念进行合理的分类就无法确立科学的规范，若不能完成对各种社会现象的分类，则法律制度不可能创造出任何会得到公认的审判和诉讼方式。因此法律与概念的关系是密不可分的，如果我们放弃使用概念判断，那么将无法实现法律的确定性和审判的可预见性。如果一个法律制度仅以主观反应为基础，而且否定理性分析工具的必要性，那么它一定是荒谬的。 [10]


三、形式理性与民法典的立法技术


民法典的立法技术应该反映形式理性的基本要求，为人们提供普遍性、可预期性、明确性和强制性社会规范的方法。法律属于社会规范的范畴，法律为人们的行为提供了标准和方向，法律的形成应以一定的结构与外表形式为要件，法律内容一般是反映一定价值观念的应然性条款，而立法技术就是以上述内容为对象的方法论科学。由于法律是反映大多数人利益的，所以在时间上和空间上都应该具有普遍性和可预期性。 [11] 对民法典具备普遍性和确定性的要求是为了克服人性的弱点。从而使民法典具有一种可预见的性质，并具有效率和安全的社会价值。


民法典具备了逻辑性较强的概念形式，就为解决实际问题提供了适当的思维模式。这种思维模式的结构是由法律要件和法律效果组成的。要解决的问题通过法律要件和法律效果之间的关系被逻辑地表现出来，因此保证了当事人有预测的可能性。具体而言，民法在解决实际问题的时候，对同一法律要件准备了同一法律效果，这就向当事人表明了法律的安定性。问题的解决与法律要件相对应的法律效果在内容上是相适应的，因而唤起了当事人对法律的信赖，从而可以确保正义在社会中的实现。因此，民法典每个条文的结构都是：如果存在一定的法律要件，就给予与此相应的法律效果。例如，关于所有权，民法规定，所有权人在法律允许的范围内，可以对其所有物自由地使用、收益和处分。这时，法律要件=[所有权]+[法律允许的范围内]；法律效果=[对所有物的使用、收益和处分]。对于民法典中没有

规定法律效果的事项，可以根据判例确定其法律效果。例如，对基于所有权的排除妨害请求权，即使民法典中没有明文规定，但是根据判例，这种权利也具有法律效力。于是，法律要件=[所有权]+[他人对所有权的妨害]；法律效果=[基于所有权的排除妨害请求权]。 [12]


民法典的立法技术讲究从上位到下位的逻辑关系，于是，在现代大陆法系各国的民法典中都有总则的规定，将贯穿整个法典的基本内容提纲挈领般地先行规定出来，仿佛是“提取公因式”。目前民法总则中的一般性规定，可以说是19世纪以来学说汇纂派的学者们经过长期艰苦的理论研究，从浩如烟海的法律材料中提炼升华出来的。用这种设立总则的方法可以提高法典的逻辑完整性和内含的经济性。关于总则中究竟应该规定些什么内容，在学术界有不同的看法。有学者认为，《德国民法典》总则中的“自然人”完全可以纳入亲属法中，而关于“物”的规定也可以纳入物权法中。总则中关于法律行为的规定也应该普遍地适用于物权、债权、婚姻、收养、遗嘱的设定以及股东大会的决议等等场合。就民法典而言，对某个实际问题的合理的解决方法，最重要的在于人们了解在概念和体系上对该问题的正确归类，而不是要理解其客观存在的各种具体明白的联系。 [13] 其实，在物权法与债权法中也可以设立总则以形成一种递进的层次，以增强民法典在逻辑上的完整性。


我们试以债的概念为例来说明，大陆法系的立法者究竟基于何种因素将不同的社会事实归纳在一起，建立所谓债的概念，并作出统一规定的。为此，仍要通过结构分析来认识其构成要素和内在逻辑，从而掌握债法的发展趋势。如果不作这种抽象的结构分析，而只研究个别具体问题，那么终归是片面、零散的认识，不能构成完整的体系，也就无法处理复杂多变的债务关系。我们都知道，合同、无因管理、不当得利和侵权行为的构成要件、指导原则及社会功能各有不同，但是它们之所以能够统一在债的关系之内，是因为它们的法律效果具有相同性：一方当事人可以请求另一方当事人为一定行为或不为一定行为。这种特定人之间请求特定行为的法律关系就是债的关系。这一抽象的上位概念是德国学者长期研究的结果，被视为法学界的一项重大成就。 [14]


这种形式理性的方法也为我们进一步分析研究现行民法内容结构的合理性提供了一种方法，例如早期对合同成立与生效的区分。尤其是最近在讨论我国未来民法典的内容安排中，已经有学者根据这种方法发现，债法通则中的许多规定不适用于侵权行为之债，如履行中

的诚实信用原则、债务抵销、债权转移和债务承担等等。如果说侵权行为的后果是产生了一种债的关系，那么对债务人来说是产生了一种债务（义务），也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实上，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不是相反。可见，侵权行为的法律后果是责任而不是债，侵权行为在我国未来的民法典中应该独立成编。 [15]


这种从上位到下位的逻辑关系还表现在民事一般法与民事特别法的关系上，例如对于作为民事一般法的民法而言，商法就属于民事特别法。在商法中，与民法中规定的抽象法律人格相反，规定的是商人和企业这种具体的法律人格，在其与民法法人制度的关系上，商法关于企业规定形成了独立的法律领域，即公司法。民法中的贸易关系规则是在以典型合同为代表的抽象合同的层次上作出的，而在商法中除了商事买卖以外，还规定了从事保险、证券业务的商人所特有的贸易关系。 [16] 无论是民商合一还是民商分立，商法作为民法的特别法均须优先适用。这种“一般法与特别法关系”的原理在立法实践中具有重要意义，其实，现代民法典早就放弃尽收所有民事规范于其中的想法，以“外接”模式代替“内设”模式，也就是说，对需要专门调整的私法关系通过民事特别法的形式加以解决，而不改变民法典内在价值的一致性，民事一般法与民事特别法共同组成广义的民法。例如，间接代理就不应该规定在民法典中，否则民法的体系将被破坏，但它也可以商法的形式出现。我欣赏所谓“战略上民商合一，战术上民商分立”的观点。


现代民法典从一开始就为特别民法的存在提供了足够的空间。以《德国民法典》中作为用益物权之一的人役权为例，它与地上权、地役权、土地负担等其他用益物权一样都是相对上位的概念，人役权又分为用益权与限制的人役权，用益权包括物上用益权、权利用益权与财产用益权三种，其中物上用益权又包括林木采伐权、采矿权与农地使用权等；限制的人役权包括构成地役权的人役权、基础设施建设用地权和居住权三种。《德国民法典》对各种用益物权的规定都是原则性的、概括的，每种用益物权下位的具体物权可根据需要由民事特别法作出规定。再如传统民法中的水权，由于其客体水资源属于土地的孳息，因此土地所有权中就含有对水资源的所有权，于是，水权又有用益权、地役权和相邻权等诸多表现形式，加上它兼有公法与私法的双重属性，因此不宜在民法

典中作统一规定，而应该以单行法的形式出现。上位用益物权的这种抽象性还可以在一定程度上缓解物权法定原则的局限性。


民法典的立法技术强调概念的准确性及其在整个法典中的含义须始终如一。为了在相同的意义上使用同一个准确的概念，避免条款的重复，一项规定可以在其它相同的场合参照适用。对概念准确性的要求必然导致概念本身的抽象性，只有抽象性才能反映一种普遍性，这也是形式理性的必然要求。于是法典几乎成了“法律概念的计算机”，法官对法律的解释无非是合乎逻辑的“概念计算”。德国私法之父萨维尼按照这一思路建立的学说汇纂式的私法体系也一直被人们当作法律领域的圣经。德国法学家耶林在其名著《罗马法的精神》（1858年）中对萨维尼的“概念计算”也是推崇备至。他虽于1861年匿名发表的一篇评论中对概念法学进行了抨击，但又在同一年发表的论文《缔结契约上的过失》中还是将“概念计算”的方法运用得虎虎生风。 [17] 需要我们注意的是，民法典内容的明确性，并不是指通俗易懂，而是指法律规定的准确、清晰和完整。民法概念的的抽象性不但不会影响民法典的明确性，反而会增强它的准确性和科学性。


民法典的形式理性要求概念须反映事物的普遍性，因而导致概念的抽象化，这种抽象化又产生一种将一个完整的社会事件进行人为的分解剖析的法律思维模式，其目的是为了使法律关系变得更加清晰，物权与债权的严格划分就是典型的例证。当然，对于我国是否承认物权行为的问题目前还在争议之中，但无论如何，“物权行为把法律行为推到一个更高的抽象度，使它能够涵摄社会上多样而复杂多变的的交易，而在其中任何一个环节发生争议时，提供更精致的正义，这里需要的本土化，只到专家间的技术转移为止，还不必到使用者的层次，交易者不需要知道或者认同这些技术细节，一点也不会影响交易的作成。就象动物学家需要一套更精密的语言，一些学名，作为彼此沟通、辨难的工具，对于到动物园观赏动物的游客，却没有太大的意义。因此，我们要确定的是，把生活中的一笔交易切分成法律上的三个行为（一个债权行为与二个物权行为），是否能较公平地处理交易可能出现的争议，如果肯定，它就是符合我们需要的民事规范。……，因此，真正需要本土化的，是强制规定背后的价值观和任意规定所反映的交易类型，这些才是决定法院最后作出的判决能否为人民接受的关键，而不是作为分析工具的概念体系。” [18]


民法典的形式理性是建立在严格区分公法与私法的基础之上。尽

管有些法学家对这种区别提出了置疑，但这一划分仍是现代大陆法系法学理论的重要基础。传统民法是以个人权利为中心的，人们希望各自都占在独立平等的立场上，充分发挥人的主观能动性，由此形成一种市民社会，人们也希望国家对这种社会关系的干预限制在最小的范围之内。这种私人之间的横向关系由作为私法的民法来调整，国家与私人之间的纵向关系由公法来调整。公法与私法的区别产生了两个各自独立的法律领域。例如无执照从事货物运输的问题，根据公法，运输者将受到处罚，而依照私法，他还可以请求运费。但随着社会的发展，在私法环境中产生了许多经济上的强者，他们对待弱者的不公平态度反过来又动摇了民法的理性基础。于是，劳动法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法和环境保护法等对民法的有关制度也产生了很大影响，例如对行使所有权的限制，对契约自由的限制，无过失责任、严格责任或者危险责任对过错责任原则的冲击。 [19] 正如有学者所言，形式理性的一个重要作用是保持民法与整个社会体制的和谐，使民法条文虽抽象于具体的社会形态，但在实践中具体应用时又能协调社会其他部分的运作。形式理性的精髓就在于使民法与社会体制的其他部分既和平共处又相互包容。 [20]


随着社会价值观念的发展变化，现代民法的内容也在作适应性调整，但这些调整必须符合形式理性的基本要求。例如关于情势变更原则的问题，因属于司法变更，而非当事人变更；反映的是实质理性，而不是形式理性，所以最早创立情势变更理论的德国人至今未将它规定在民法典之中，而是规定在判例法中，并在适用时进行极其严格的限制。还有知识产权能否列入民法典的问题。康德、黑格尔的理论对起草德国民法典的影响是人所共知的，他们在其有关的论著中都曾谈到知识产权在私法中的重要性， [21] 但在《德国民法典》中却没有规定知识产权，可能立法者主要是担心，若将知识产权纳入民法典，则会破坏固有的私法体系，因为《德国民法典》是试图以有体物统一财产权客体的。荷兰也曾计划将知识产权内容中有关私法性质的条文统一规定为其民法典的第9编，但由于欧洲统一的工业产权法规的制定而最终放弃了。因为欧洲这些关于工业产权的统一规定包括了许多非私法的内容，很难融入私法体系之中。 [22] 应当指出，在大陆法系国家中，明文把“知识产权”列入民法典的很少，因为现代知识产权制度主要规定于国际条约之中，大多数内容无法适用传统民法中的原理，知识产权的客体是一种无形财产，是创造

性的精神产物，是社会财富的组成部分，它不同于传统民法中的无体物（特指具有财产内容的权利）。对于知识产权的保护范围必须由法律作出严格的界定。而传统民法的财产权客体都是有形财产，从外观就能看出此权与彼权的区别，也就是说，其本身即可确定权利的保护范围，无须法律专门作出规定。另外，我们也注意到，在英美法系，传统侵权行为法（Torts）和关于侵犯知识产权的制度（Infringement）具有完全不同的适用范围，前者只适用于对有形财产权和人身权的侵犯；而后者则是针对侵犯无形财产权的行为。


形式理性要求在制定民法典时必须维护法典体系的完整性，因为民法体系是一个具有内在一致目的的有机整体。如果民法内部的规范之间有矛盾，那么民法的体系就会被破坏。根据德国法学家赫克（Heck）的利益法学的观点，理想的法律应该同时具备完全的安定性和完全的妥当性，但立法者不可能同时满足这两个要求，因为首先是立法者的认识能力有限，不可能预见将来发生的一切；其次是从历史的角度来看，立法手段也是有限的，即使能够预见到将来的问题，也不能在立法上完全表现出来，所以最好的法律也存在漏洞。所谓漏洞就是制定法在体系上存在的不完整性。这种不完整性违反了民法典的立法意图，影响到现行民法所应该具备的功能。 [23] 对于已经认定的法律漏洞可以通过解释学的方法加以弥补，如文义解释、法意解释、目的解释、限缩解释、扩张解释、反对解释和比较解释等等。对于可能出现的法律漏洞还可以在立法中作出适当的技术性规定，如规范竞合、类推适用等等。


的确，随着社会发展的日新月异，社会关系已经变得非常复杂，具有普遍适用性的成文法面对这种情况也显得力不从心，制定法原来那种完全的可预测性几乎丧失，于是客观上需要法官增强随机应变的判断。但是，我们还应该看到，法律的本能就在于调整社会关系时做到一视同仁，为现实社会中的人们提供足够的安全预期。因此，在万变之中确立不变的规范根据、防止具体判断的主观性流于恣意，迄今仍然是法律不可推卸的责任。只要不否认这一点，那么相对的可预测性或者实质的客观性就会继续成为人们追求的制度化目标。 [24] 注释:

[1] 参见何勤华著《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第232～236页。

[2] 参见[美]艾伦·沃森著《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第29页。

[3] 参见[德]K.茨威格特、H.克茨著《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译，贵州人民出版

社1992年版，第144～158页。

[4] 前引何勤华书，第250～253页。

[5] 前引何勤华书，第248～249页。

[6] 参见[美]罗斯科·庞德著《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第5～6页。

[7] 参见梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第4～6页。

[8] 参见[德]马克斯.韦伯著《经济与社会》下卷，林荣远译，商务印书馆1998年版，第187～196页。

[9] 前引[德]马克斯.韦伯著《经济与社会》下卷，第201～215页。

[10] [美]博登海默著《法理学法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2000年版，第484～487页。

[11] 参见罗传贤著《立法程序与技术》，台湾五南图书出版公司1996年版，第30、31页。

[12] 参见[日]北川善太郎著《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，科学出版社1995年版，第43～46页。

[13] 前引[德]K.茨威格特、H.克茨书，第270～272页。

[14] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究（4）》，中国政法大学出版社1998年版，第88～135页。

[15] 参见魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，载于《中国法学》1998年第1期，第23页。

[16] 前引[日]北川善太郎书，第92页。

[17] 参见季卫东：《法律解释的真谛（上）》，载于《中外法学》1998年第6期，第3页。

[18] 苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载于《中外法学》2001年第1期，第107页。

[19] 一般认为，民事责任是指民事主体违反民事义务所承担的法律后果，但在适用无过错责任的场合，责任主体并没有违反民事义务，由此可见无过错责任只是由法律强行作出的损失负担。关于民事责任的概念请参见魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第43页。

[20] 前引苏永钦文，载于《中外法学》2001年第1期，第93页。

[21] 参见[德]黑格尔著《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第51页；参见[德]康德著《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第113页。

[22] 参见[荷兰]亚瑟.S.哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947——1992》，汤欣译，载于《外国法评译》1998年第1期，第61～65页。

[23] 前引梁慧星书，第249～251页。

[24] 参见季卫东：《法律解释的真谛（上）》，载于《中外法学》1998年第6期，第6页。

出处:载于《法制与社会发展》2003年第5期