民法基本理念的历史渊源及在我国缺失的成因分析

民法基本理念的历史渊源及在我国缺失的成因分析民法基本理念是指民法所体现的深层次的人文价值追求和内在的人类基本精神意蕴，它以主体平等、意思自治和追求公平为最高理念诉求，调整着以市场经济为基础的市民社会的经济和社会生活秩序。

民法基本理念的形成和发达在西方具有悠久的历史，而在我国，由于缺乏其存在和发展的经济和法律环境，它们从来没有成为社会政治和民众生活中的主流意识，因此，中国正在制定的民法典必须予以足够重视。

标签：民法基本理念；法律文化；立法一、民法基本理念存在和发展的历史背景(一)民事主体平等理念的历史渊源及其近代发展历程民事主体平等的理念源于古希腊的自然法思想，并且是在与特权的斗争中逐渐产生和发展起来的。

公元前5世纪的希腊政治家伯里克利第一次响亮地提出了“在公民私权方面，人人平等”的口号。

公元212年，卡拉卡拉帝颁布了著名的“安东尼亚那敕令”，正式废除了市民与臣民的区别，使平等观念成为罗马法和法学发展的根本性支柱，并使罗马法获得世界性意义。

在封建的中世纪，农奴制下的人身关系是依附性的，不存在主体之间的平等，民法亦随之衰落。

当社会发展到资本主义阶段，大规模的贸易，特别是国际贸易，要求有自由的、在行动上不受限制的商品所有者在完全平等的基础上进行商品的交易活动。

资产阶级启蒙思想家为此提出了“人人生而平等”的主张。

法国资产阶级取得政权后，便在《人权和公民权利宣言》中提出了公民在法律面前人人平等的原则。

自19世纪以来，平等原则对民法的发展与完善发挥了巨大的作用。

19世纪民法的支柱性原则，即所有权绝对、契约自由、过失责任以及私法自治的法律思想，都是基于人人平等这一崇高理念而产生的。

(二)意思自治理念的历史渊源及其近代发展历程意思自治是传统民法的最高理念，并且早在罗马法中有关意思自治的思想就已经产生。

众所周知，罗马法的主要创造是成熟的法治传统，法治理念对法治的设计可视为罗马法的灵魂和核心。

而这两种理念集中到一点则是：有关公法和私法的划分。

“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法……”罗马法通过创造私法观念完整地把握了法律的宽度，开阔地看到了维护个人利益的重要性，将私法问题提到了法治的重心。

罗马法对公法和私法的划分是非常必要的。

它包含了罗马法对私权的呵护和对公权力的高度警惕。

罗马法承认了一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动，此即为意思自治最早的思想渊源。

但意思自治这一概念的正式产生是到了16世纪由法国法学家查理·杜摩林完成，当时基于解决不同地区和国家商人之间纠纷法律适用问题的需要，杜摩林提出了由当事人以自己的自由意志决定选择解决纠纷适用的法律，从而正式提出了意思自治的概念。

因此这一概念最初是在冲突法意义上适用的。

但是由于这一概念符合私法理念的核心价值传统，因此它不断被推广适用到实体法领域，并不断被赋予更深刻的内涵和更庄严的使命，及至《法国民法典》的编纂，意思自治正式成为法国合同法的基本原则，并成为资本主义私法制度的基石。

可以说，意思自治原则的精神来自罗马法，而将其真正制度化，明确提出其概念的则是法国法。

法国法首创了以严格划分公法和私法作为其建立资产阶级法制的基础，并将意思自治原则的地位抬到了顶峰，成为后世立法之蓝本。

虽然《德国民法典》对意思自治原则进行了限制，但意思自治原则的基本精神却得到了保留，而且已为绝大多数国家所接受，并成为民法之所以为私法的最高准则得到了广泛的认同。

(三)公平理念的历史渊源及其近代发展历程公平是一个含义模糊的概念，它是与特定社会通行的正义观念和道德准则相联系的，以利益均衡为内核的价值判断标准，有公正、平衡之义。

同其他民法基本理念一样，追溯公平理念的历史根源，同样不可避免地要提到古罗马的法律。

罗马法的立法思想和基本原则，体现了市场经济的一般规律。

罗马人在创制法律的过程中，主要运用了“衡平创法”的方法，这一方法是罗马法得以适时地从深度上与社会相结合的基本前提。

罗马法的一些基本原则体现了公平竞争的市场秩序的客观要求，如市场主体地位平等、意思自治、契约自由、公平竞争、诚实信用和损害赔偿等。

罗马法的债法，特别是双务契约详细规定了双方因给付而取得对价，实现公平交易。

这里充分体现了罗马法关于公平的基本立意。

罗马法的公平观念对后世产生了巨大的影响，并被诸多近代成文民法典所继承，如《法国民法典》第1135条规定：契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。

《德国民法典》第315条规定：由契约当事人一方确定给付者，在有疑义时，应依公平的方法确定之。

依公平的方法确定给付者，其确定只于适合公平时始得对他方当事人发生拘束力等。

即使在英美法系，公平原则也受到广泛的重视并被诸多法律原则确认以保证实现之，如根据英美法原理，除签字蜡封的合同以外，要求合同的成立和有效必须以对价为条件，即“无对价即无合同”或“无对价的合同不受法律保护”，很显然其意图在于保证民事法律行为双方的公平。

以上诸民法基本理念经历过漫长的历史发展并在近代民法法典化的历史进程中得以确立，为私法精神的充分培育和具体制度的进一步建立，从而有效地规范、调整资本主义的社会生活，提供了基本的法律保障。

但是，由于近代民法赖以存在的物质基础在现代发生了巨大的变动，以上民法观念在现代经历了相应的调整，如以权利滥用禁止原则来适当校正意思自治，以经济规模和竞争实力等解释主体平等。

但是，这些调整都是由传统上主体平等、意思自治、追求公平等理念强调形式的内容转向强调实质的内容的体现，而其所蕴含的人类社会赖以存在的普遍理性并没有发生任何改变。

而且经历过两千多年发展的西方社会，已经牢固地确立了平等、自治、公平等私法精神的基本理念，这些理念已成为各国民法典赖以存在的一种不可动摇的内在价值构成。

二、中国缺乏民法基本理念生成的经济基础和法律传统(一)保守的自然经济抑制了民法基本理念生成的经济基础民法基本理念肇始于罗马法。

在古代法中，罗马法体现了简单市场经济的一般规律，因而成为市场经济条件下十分完善的法律制度；1804年《法国民法典》反映的基本理念适应了资本主义自由竞争时期市场经济的发展要求；1900年施行的《德国民法典》反映的基本理念则是资本主义从自由竞争阶段迈向垄断时期的市场经济的需要。

纵观历史上代表不同时期一以贯之的民法基本理念传统，莫不与市场经济结伴而行，无疑市场经济是民法理念产生的经济基石。

我国封建社会长期停滞在自给自足的自然经济状态，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往可以物物相易的方式实现，货币交换与市场经济极不发达。

中国地处北半球的温带，有着发展农业的良好条件，因而自古以来的生产方式决定了农耕经济的主导地位。

对于广大百姓来说。

土地是生存的基本条件，耕作收获是衣食的主要来源。

如果农业凋敝，百姓涂炭，无以为生，将会造成社会的动荡和倾覆。

从所谓稳定社会、安定国家的角度出发，封建统治者须把农业放在重要地位，从而强烈地排斥市场经济。

市场经济和商人在中国封建社会受到极大的压抑，国家法律制度对商人“重税赋以困辱之”。

这种长期形成的固有观念和体制，必然导致旧中国社会中商业法律关系的相对简单化，市场经济的近乎虚无化和小农经济思想的顽固化。

与此相关的市场交易中天然伴生的主体平等、意思自治、等价交换(公平)等也就无从产生。

(二)中国传统的公法文化构成对民法基本理念的直接抵制中国几千年的奴隶和封建社会是所谓的“礼”治下的社会，传统社会秩序中虽然有法的影子，但在中国的传统观念中，无论是礼还是法，二者都提供了一个客观的行为标准，其目的是为了指导人们的行为，以创造一个与自然秩序一致的和谐的社会秩序。

中国古代的思想家一般认为，民众是愚昧的群氓，不能自然为善，必须由圣贤去管制、教化。

而管制和教化的目的，就是实现所谓的“礼法之治”。

换言之，“礼”或“法”的首要目的是为了在整个社会中通过管制和教化建立起和谐的秩序。

按照儒家的伦理观念，个人总是不会按照社会共同目标来考虑，因而社会对于私欲的控制和压抑被看成是正当的和有益的。

于是，权利和义务不是以个人而是以社会和家族等单位设定的，礼和法首先关心的是个人对社会、对家族的义务。

基于此种理念，在传统的中国社会中，所谓的个人权利依据其社会地位和家庭地位的相对分层而有不同，每个人享受个人的和公共的利益的权力，是由其相应身份和地位决定的。

这就是被礼法认可并保护的主奴关系和家族制度中的尊卑关系。

再从法律生成的角度而言，中国古代强调“法自君出”、“圣人制礼作乐”。

认为民众是无知的婴儿，在大圣大贤出来教导他们之前，都会为一己私利相互争斗，正所谓“人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争。

争则乱、乱则穷。

先王恶其乱也，故制礼义以分之”。

国家与法律就产生于这种定分止争的需要。

可见，在中国古代思想家看来，法律是由国家君主或者圣人制成的，法律生成的目的，就是为了抑制人的争斗，拯教民众于自相残杀的困境。

因而法律带有极强的公法色彩，充斥着对人性的抑制和打压内容。

这与西方充满人文关怀的民众通过社会契约制定法律，从而维护自己的天赋的权利完全不同。

因此，中国的传统法律也就难觅所谓平等和自由意志等民法基本理念的影踪。

(三)中国传统的宗法制度抹杀了民法基本理念的生成中国早期国家既不是生产工具改进、生产力提高的结果，也不是同一社会内两大集团相互妥协的产物，而是由战争中氏族族长权力扩大演变而来的。

其结果，既不是氏族组织先从内部瓦解，也不是国家这样一种新型组织取氏族而代之，而是出现了一种氏族与国家的混合体，一种既新且旧、虽旧而新的奇特的国家制度。

在这早熟的制度中，以国家和氏族为其本位，而国家和家庭是同构的，国家不过是家族的放大，从而形成一种所谓的宗法社会。

在这样的社会里，君主政治以家族伦理为基点，君主具有国家元首和全国最高家长的双重身份。

因此，君主是“君父”，民是“子民”，不存在“公民”意识，只有“子民”观念。

宗法社会在个人与群体的关系上，主要强调的是后者而不是前者，个体在群体中是渺小的、微不足道的，群体是目标，是最高的存在。

重视群体价值而忽视、贬低个人价值，必然以各种纲常规范来束缚人们的思想和行为，压抑人们的欲望和创造性，把个体淹没在群体之中，从而消解了个人价值。

尽管古代中国的礼强调“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，但区分人的贵贱上下、尊卑长幼亲疏的等级是礼的内在精神，所以君、父、夫的权力以义务为前提条件，且天经地义，必然如此。

正如董仲舒所说：“天子受命于天，诸侯受命于天子，子受命于父，臣受命于君，妻受命于夫。

诸所命者，其尊皆天地，虽谓受命于天亦可。

”在这里，作为自在本体的“天”才是一切权利的主体，君、父、夫的权力皆是为了履行天命的义务，君父的权力是以服从天命的义务为前提的。