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公证人的法律责任问题研究/涂斌华法律论文网_司法制度论文内容摘要：不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，即公证人法律责任问题。

对此，本文聚焦于公证人责任中的民事责任，并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析，澄清我国目前对此问题的一些误区，并在此基础上提出了笔者自己对于公证人法律责任防范的对策。

关键词：公证公证人归责原则一、公证人责任的几个基础性问题公证是公证机构对公民、法人及其他组织的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的证明。

公证是和私证相对应的，它行使的是一种国家法律证明权。

显然，在公证活动中存在着两个主体，一为公证机构，一为当事人，同时，公证书所公证的法律行为或事实可能会对相关的第三人产生利害关系。

在实践中，公证行为可能会造成当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，也就是本文将要探讨的公证人的法律责任问题，即公证机构或公证员因公证活动所产生的法律责任。

对此，首先必须予以明确的问题为，此处何谓公证人?公证人在此乃是作为承担责任的主体出现的，而在公证行为中，至少存在着公证机构与公证员两类主体。

当因公证行为导致损害时，是由公证机构承担责任抑或是由公证员承担责任?因此，对此问题的回答构成本文的一个基础。

我国公证法（送审稿）专设第八章对法律责任作出如下规定：第四十八条[公证人责任]公证人有下列行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、记过、暂停执业、吊销执业证书的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；有违法所得的，予以没收，可并处违法所得一倍以下的罚款：（一）违反本法第十一条规定的；（二）虚构事实，伪造、变造证据材料的；（三）违反公证程序造成严重后果的；（四）毁坏、侵占、盗取、丢失公证专用物品或者公证档案的；（五）违反公证执业纪律，或者严重违反公证人职业道德的；（六）其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。

第四十九条[公证机构责任]公证机构有下列行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、停办部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚，有违法所得的，予以没收，可并处违法所得三倍以下的罚款：（一）违反本法第十八条规定的；（二）出具错误公证书的；（三）违反本法规定的期限，延误办理公证造成严重后果的；（四）违反规定拒不办理公证，或者拒绝撤销、变更错误公证书的；（五）遗失、涂改、毁损公证档案的；（六）其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。

第五十一条[赔偿责任]公证机构及其公证人员办理公证因过错给公证当事人或者与公证事项有利害关系的其他人造成损害的，在公证机构资产范围内依法承担赔偿责任。

但损害是由公证当事人或者第三人造成的，由直接责任人承担责任。

该法认为，公证活动的法律责任包括行政责任、刑事责任与民事责任三类，其中，对公证机构的法律责任主要有民事责任和行政责任，而对公证人的法律责任主要有民事责任、行政责任和刑事责任。

公证人应承担的民事责任主要是停止侵害委托人或其他利害关系人的经济利益，并赔偿所造成的损失。

行政责任是指公证人违反法律法规，发生舞弊或过失行为并给有关方面造成经济等损失后，由政府部门或自律性组织对其追究的具有行政性质的责任。

刑事责任是指公证人触犯了刑律，构成犯罪，将受到刑事制裁。

对于公证责任包括上述三种，笔者并无异议。

但在此，必须明确的是，对于公证责任显然包括公证人责任与公证机构责任。

而本文讨论的公证人责任是否应局限与此处的“公证人”即公证员的责任呢？显然不能，此处的人，笔者认为应作广义理解，即既包括从事公证的自然人即公证员，也包括从事公证的法人即公证机构。

按照我国公证法（送审稿）对公证的定义：公证是在公证机构执业的公证员依照法定程序证明法律行为、其他有法律意义的文书和事实，并赋予其法定效力的活动。

该定义表明，在公证中，直接从事公证行为的人为具体的公证员，其以自己名义出具公证书，但在此，我们必须注意到一个非常重要的问题，同样在我国公证法（送审稿）中第四条表明：[对公证活动的保障]公证机构依法独立行使国家公证职能。

禁止非公证机构和个人从事公证活动。

即我们对公证员独立出证行为应理解为其代表公证机构的出具公证书。

因此，事实上，在此，公证员与公证机构已构成代表关系。

而依据民法关于代表关系的一般理论，代表人行为所致损害应有被代表人承担，代表人有过错的，被代表人可向代表人追偿。

因此，本文所讨论的公证人责任应是建立在此基础上的。

另外，本文讨论的仅限于民事责任。

公证机构、公证员出具瑕疵公证造成当事人损失，应当作出赔偿，此乃天经地义。

但颇令人汗颜的是，目前公证机构出具瑕疵公证，当事人诉请赔偿时，几乎都是以司法部及最高人民法院的有关解释作为挡箭牌，而拒绝承担赔偿责任，或最多也就是退还所收的公证费。

以至于在一部分公众眼中，公证机构甚至就是一人“无赖”的“法外”特殊主体。

根据国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》要求，公证行业必须引入赔偿责任制度，自2000年10月1日起不再适用国家赔偿制度。

但如果让公证员个人承担赔偿责任，事实上又根本不可能做到，而让公证处赔偿，多数公证处又根本没有独立的、可以承担这一责任的财产。

如此相互推诿、恶性循环，既影响了公证质量的提高，降低了公证信誉，又不断地助长着公证人员的“短期行为”，因此，建立和完善公证民事赔偿责任刻不容缓，这也正是本文写作的一个最初动因。

但对于公证人所承担的民事责任是仅限于侵权责任，还是应当包括各类民事责任，值得探讨。

有许多学者认为，公证人责任包括各类民事责任，即违约责任与侵权责任。

笔者认为，这种理解显然过于宽泛，公证违约指由于公证员未能履行合约(包括书面和口头)上的某些具体条款而使他人蒙受损失。

但正如上文所述，公证是一种具有严格程序的国家证明活动，纯粹违约发生的可能性极小，并不具有代表性。

且在此情况下，一般存在侵权责任与违约责任的竟合。

另外，公证行为的结果是出具公证书，它是公证法律关系主体权利义务指向的对象。

而因公证行为导致的损害，通常并非由于公证书本身引起，而是出现在公证书的使用过程中，对公证书的分析也许有助于我们对公证人责任的认识。

公证以真实合法为基本原则，公证书应是对法律事实和文书真实性合法性的认可，公证归根到底是一种证明，只不过该证明的效力由于私证，如此而已。

显然，这种损害赔偿责任应为侵权责任。

且为一种特殊侵权的专家民事责任。

二、公证人法律责任的归责原则与构成要件公租房制度的价值理念与制度建构_经济法论文公租房制度的价值理念与制度建构公租房是指由政府或多元主体投资，并由政府提供政策支持，限定户型面积、供应对象和租金水平，向符合条件的中低收入家庭或劳动者供应的保障性住房［１］①。

作为我国在解决民众住房福利问题时的一项制度创新，公租房主要面向“夹心层”②群体出租或出售，具有明显的政策性、公共性和福利性特征。

目前，各地在公租房建设中尝试推出符合自身需要的政策，为进一步完善全国统一的住房保障法律制度提供了可资借鉴的实践经验。

而从学理上通过样本分析探求公租房制度的价值理念与制度建构，将更有助于为建立和完善住房保障法律制度提供有益的理论参考。

【①目前，有关公租房（即公共租赁住房）的界定主要存在于部门规章、地方政府规章与学者的论述中，笔者认为，对公租房的界定需要结合这一保障性住房形式所要解决的问题、保障的对象以及所要达到的社会功能等方面，只有这样才能揭示出其本质属性，为这一新的住房保障形式的发展明确定位。

②“夹心层”一词有以下两层含义：一是指那些既不符合享受廉租房、经济适用房等保障性住房条件，又无力购买普通商品房的群体；二是指由于户籍制度限制而无法享受城市住房保障的进城务工人员、新就业的大学生等中低收入者。

】一、公租房制度产生的现实逻辑（一）国家住房保障责任的确立与承担我国自开启住房市场化改革以来，房价一度居高不下。

各地政府出于确保地方经济利益的考虑，大力发展房地产市场，放松了对房地产市场应有的调控和对提供住房保障的要求。

为此，国务院出台了一系列措施对房价进行调控，同时，地方政府也注意到了自身应在住房保障方面承担相应的责任，陆续出台了一系列住房保障措施。

２００７年８月，国务院通过了《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》，提出“把解决城市（包括县城）低收入家庭住房困难作为维护群众利益的重要工作和住房制度改革的重要内容，作为政府公共服务的一项重要职责”。

这表明，政府明确了自身在住房保障方面的职责，开始注重住房保障方面的制度建设。

随后，政府又相继出台了关于规范廉租住房和经济适用住房管理工作的一系列相关文件。

由此，政府通过制定住房保障政策和实施住房保障措施为民众实现住房福利的利益诉求提供必要的公共服务，并借以体现其服务政府和责任政府的角色。

（二）前期住房保障实践问题的显现与解决从２００７年至２００９年，我国以廉租房和经济适用房作为保障性住房建设的重点。

但是，廉租房与经济适用房在推行中均暴露出明显的问题。

就廉租房而言，一方面因受制于国家财力投入的限制，廉租房房源供应不足，许多低收入的住房困难家庭不得不长时间轮候；另一方面，廉租房制度保障对象的覆盖面过窄，外来务工人员和刚毕业大学生等具有刚性住房需求的主体未被纳入在内，长期生活在城镇中的“夹心层”群体难以依靠廉租房解决住房困难问题［１］。

与此同时，经济适用房制度在实施中也暴露出发展的困境——保障功能因制度运行不当而丧失。

经济适用房自推出以来便备受争议，而各地经济适用房因配置不公而被曝光的事件也时有发生［２］①，许多生活富裕者通过各种手段把经济适用房变成其投资手段，而符合条件的中低收入者却无法享受这一福利政策。

究其原因，主要是经济适用房的产权归属和转让差价所产生的巨大利益诱使某些所有者违背经济适用房制度推行的初衷去谋取不正当利益，进而使得其保障功能丧失。

【①例如，２００５年，有研究机构推出了一项调查，该调查以当年北京、太原、西安三地为对象展开，其结果显示，高达４８％的经济适用房被用于出租。

至２０１１年，媒体曝光位于杭州市下沙区最大的经济适用房小区竟有七成房屋被指用于出租。

】正是以解决廉租房和经济适用房制度在实践中凸显的问题为出发点，政府开始着手探索新的住房保障制度措施，公租房制度由此得以启动运行。

（三）政府对公租房制度的探索与肯定基于化解保障性住房的发展难题，各地纷纷探索新的住房保障形式——公租房。

２００９年，《政府工作报告》首次对公租房的实践加以肯定，提出要“加快落实和完善促进保障性住房建设的政策措施，……积极发展公共租赁住房，……深化城镇住房制度改革，满足居民多层次住房需求，努力实现居者有其屋的目标”［３］。