国际工程承包中见索即付银行保函的风险防范及核心条款的起草和审查1

国际工程承包中见索即付银行保函的风险防范及核心条款的起草和审查见索即付保函是国际结算和担保的重要形式，在国际金融、国际租赁和国际贸易及经济合作中应用十分广泛。在实际操作中，见索即付保函多适用《见索即付保函统一规则》（URDG），因此准确把握这一规则，不但有助于在实际工作中的正确运用，也有利于保护有关当事人的合法权益。

在国际工程承包中，业主为了避免因承包商违约而蒙受损失，通常要求承包商提供可靠的经济担保，这既是买方市场的特点之一，也是国际公认的业主采取的防范措施。银行保函作为一种信用度高且收费合理，成为一种新型的国际结算方式，它通过银行信用代替商业信用，解决了商务合同中当事人互不信任的问题。在建设领域施工招标时，业主单位均要求承包商提供银行保函以保证合同的履行，而且要求提供的银行保函往往是见索即付型的，如果不按照业主单位的要求，往往是很难中标的。见索即付型的保函严肃的约束了承包商的合同义务，稍有不慎将会给承包商带来巨大的经济损失及金融风险。因此，承包商应清醒认识见索即付保函所具有的风险，并在投标决策、办理保函和保函管理中采用相应的措施，以应付可能出现的风险。

一、工程项目保函的特殊性

见索即付保函是指由银行出具的，书面形式表示在受益人提交符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时，承担无条件付款的法律文件，在对外承包工程项下，见索即付保函可分为投标保函、预

付款保函、履约保函等。实质上说，这种保函是承包商在特定条件下交给了业主一笔可向银行兑换为货币的保证金，它就是金钱。保函一经开出，在其有效期内承包商不能撤销，并且要承担银行开出保函之全部责任。

在国际工程承包项下保函的法律地位、效力和格式依赖于不同的国家、提供资金的机构和保函的业主，即使在FIDIC条款中也只是提供了一般的要求和格式，在国际承包界没有明文规定。当遇到法律仲裁时，这类保函的法律纠纷就显得比较复杂且充满随机因素；保函既是一份独立的法律文件，又是工程投标和工程承包合同不可或缺的组成部分，要受招标文件中有关保函条款的制约。因此，保函的法律纠纷实际上也是工程承包合同的法律纠纷。由于国际工程项下保函的受益人和被担保人不属于同一国家或地区，且保函有效期长、保函种类多和保函金额大等特点，所以银行保函的风险极大。

二、见索即付型银行保函法律概念及风险表现

见索即付型银行保函实质上是法律概念上的独立保函。所谓独立保函，就是一种与基础合同执行相脱离、其效力不依附于基础合同的担保，其担保责任仅以独立担保自身条款为准。独立担保一旦生效，即与基础合同和委托合同相分离，担保人不仅不享有先诉抗辩权和产生于基础合同的其它抗辩事由，如主债权无效、同时履行抗辩、不安抗辩、时效抗辩等，同时也不得援引委托合同中的抗辩事由对抗受益人。担保人的付款义务以独立担保合同的约定为准，除非受益人存在明显的欺诈和单据的伪造。同时，独立担保的金额、付款条件、期限、

责任的终止都以约定条款为准，只要受益人按照约定提交了相应的文件要求付款，担保人就应该支付，无须调查相应的客观事实。担保人不对受益人所提交的文件和单据的真实性负责，只负有合理谨慎的表面审查义务，且对单据传递中的遗失或延误以及受益人与委托人或申请人之间的纠纷概不负责。

尽管出具见索即付保函的目的是减少一方违约从而给另一方造成的风险，但是在见索即付保函的实际运用中，申请人即承包商处于严重不利的合同地位，遭遇索赔的风险很大。由于见索即付保函的独立性和单据化特点，且担保人应履行的责任是，只要受益人提供与保函条款表面相符的书面文件和规定的其它单据，担保人就要履行付款责任，而因申请人与银行之间的担保关系，风险最终自然就转嫁到申请人头上。

在实际使用中，申请人可能遭受的风险主要表现为受益人恶意提交单据可能给申请人带来的风险。主要表现为：受益人提交的据以索赔的文件不真实；受益人提呈的文件虽然真实，但基础合同因违反公共秩序或其它原因而无效，而受益人却利用与见索即付保函的独立性原则，照样凭相符单据从银行得到了赔款，从而给申请人带来风险；在见索即付保函中，虽然没有延期条款，但申请人可能因为受益人提出的“付款或展期”要求而面临相同的风险，受益人可能通过请求使保函无数次地展期，使申请人处于一种连续的风险状态；同时，由于合同履行过程中现场情况复杂多变，任何细小的违约行为都有可能造成履约保函金额的缺失。

三、见索即付型保函的风险防范与补救

理论上而言，见索即付保函在索偿兑现前完全剥夺了承包商申辩的权力，如业主持此种保函如果向银行声明承包商违约，且其索偿金额在保函金额范围之内、且索偿日期也未超过保函的有效期，则银行就有义务接受业主的付款要求。这种保函的提款完全掌握在业主手中，保函兑现无须事先征得承包商的同意，担保银行也无权以承包商实际上未违约而拒绝付款，虽然事后可通过仲裁等方法争取索回被恶意提取的款项及因而造成的一切损失，但在实际操作中往往会遇到一系列困难而拖延，甚至毫无结果。鉴于此，我们在合同履行过程中应注意以下几点：

1、在投标时购买标书前，承包商必须认真分析项目所在国家的政治和经济形势，掌握业主的资信和财力、项目资金来源及可靠程度。购买标书后，应对标书中各类保函的要求和保函格式中的具体内容逐字逐句进行认真研究，尽量避免开出风险较大的保函，如果业主的财力及信誉均一般，且在招标书中严格限制“见索即付保函”，在这种情况下，应考虑投标的必要性。

2、向保险公司就保函风险投保，并将保险费计入报价中，或者将可能出现的保函风险考虑进去。一旦发生了业主的无理索偿保函的情况时，承包商应立即向仲裁庭或通过律师向当地法院提起紧急诉讼，申请暂时冻结保函，阻止业主的恶意索偿行为。

3、虽然在招标文件中队开具保函的担保银行有限制性的规定，承包商应尽可能说服业主接受由本国银行开具的保函，避免开具转开

保函。

4、合同签订时，应谨慎约定保函的核心条款，充分地估计保函风险，力争在合同签订过程中通过条款的约定（例如保函条件、保函生效时间等）将保函风险降低到最小。如果在保函条款中可以约定违约证明书应由权威机构出具，其真实可靠性就大大增加了。

5、严密控制合同的履行过程，对于合同中约定的承包商的义务要严格执行，对于业主方或非因承包商的原因造成的影响要及时主张权利，变更合同相关内容，特别是在履约过程中的工期、质量、民工工资、机械调配等方面，杜绝一切可能引发业主启动保函索赔的行为发生。

6、在业主索赔、银行支付完毕之后，如果确属业主错误行为，那么应立即全面收集证明承包方无违约行为证据资料，及时与业主沟通，退还索付金额或者以诉讼方式通过法律手段追回业主不当所得。

虽然见索即付保函的风险极大，但是实际操作中发生概率是很小的。但对于要走向国际市场的承包商而言，不能抱着侥幸心理，熟悉常用的国际规则，严格按照合同条款切实履行自己的义务才是防范该类风险的主要手段。