论行政法的不成文法源
行政法
一．行政法的成文法渊源定义：行政法的渊源是指行政法律规范的表现形式或者行政法律规范的载体。
在我国，行政法只有成文法渊源类型：宪法、法律、行政法规、地方性法规（省/较大的市）、自治条例和单行条例（民族自治地方的人大）、规章（国务院组成部门、具有行政管理职能的直属机构/省、较大的市）、法律解释、国际条约制定机关/效力等级/效力范围二．行政法的基本原则指反映行政法本质和具体制度规则内在联系的共同性规则，贯穿于各种行政活动的始终，是必须遵守的共同准则。
（一）合法行政原则合法行政是行政法的首要原则，是行政法的灵魂1.法律创制原则只有法律才可以造行政法规范，行政机关没有法律的授权不得制定行政规范，其所制定规范不得与宪法、法律相抵触。
2.法律优先原则法律位阶高于行政法规，行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。
一切行政权的行使必须受法律约束，不得违反法律规定。
行政机关负有积极执行和实施现行有效法律规定的义务。
3.法律保留原则指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。
行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑，一切行政权的行使必须由法律授权使可为之。
（二）合理行政原则指所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权作出的活动，都必须符合理性。
1.公平公正对待。
行政主体要平等对待当事人，不偏私，不歧视2.考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定。
3.符合比例原则含义：行政比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。
历史：比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。
目前我国行政法的渊源概况及行政判例制度的引入
源 是 不 合理 的 。这 只 能说 明这 些 习 惯 、 德 等 对 法 的形 成 影 响 道
是很 大 的 。
要探讨 行 政法 的渊 源 ， 政法 渊源 的 概念 是一个 逻辑起 点。 行
近 年 来 ， 于行 政 法渊 源 的 概念 ， 主流 观 点之 外 出现 了一些 关 在 新 的观 点 ， 本文 首 先 介绍 行政 法 渊源 的主 流观 点 ， 列举 所 出现
那 么 以效 力 为标 准 在 我 国 关 于行 政 法 渊源 的法 律 依 据 主
效 力 等级 。中 国 的法理 学 界 普遍 撇 除法 的 历 史渊 源 、 论思 想 行政 法 的领 域 宪法 是可 以作 为行 政 法 的渊 源 的 。“ 理 除非 甘 愿宪 渊源 、 本质 渊 源 ， 从效 力上 对 法源 加 以分析 ， 为法 源 是 由不 法 沦 为废 纸 ， 何人 都 必须 承认 宪 法 为我 国 行政 法 的 渊源 ”关 只 认 任 。 虽然 在 学 理上 被 理论 界 普遍 同国 家机 关 制定 并具 有 不 同法 律 效力 的法 律 的各 种表 现 形 式 。 于宪 法 是不 是我 国 行政 法 的渊 源 ， 具 体到 行 政法 渊 源 即为 行政 法 的表 现 形式 ， 即行政 法法 律 规 接 受 ， 亦 但在 实 践上 仍 较 为敏 感 ， 高院 的态 度 也 比较 暖昧 。 目 最 范 的来 源 出 处 。 前 为止 ，关 于 宪 法 的使 用 问 题最 高 院 的态 度 可 以从 １５ ９ ５年 、
但 《 高 人 民法 院关 于 审理 国际 贸 易行政 案 件 若干 问题 的 最 教授 的 书 中所 列 举 的几 种 实质 渊 源包 含 的种 类 有 ：社 会 事实 、 规 定》 （ ［０２２ 号 ） 九 条 ： 人 民法 院 审理 国 际贸 易 行 ，法释 ２ ０ ］７ 的第 “ 经 济 事 实 、 德观 念 、 学技 术 、 国行政 法 等 。虽 然研 究 这些 政 案 件所 适用 的法 律 、 政 法规 的 具体 条 文存 在 两种 以上 的 合 道 科 外 行 内容 对 于研 究 行政 法 的 产 生 、 向， 走 总结 行政 法 发 展 的规 律具 理 解 释 ， 中 有一 种解 释 与 中华 人 民共 和 国缔 结 或 者参 加 的 国 其 有 很 好 的意 义 ， 这 不是 渊 源 问题 而 是背 景 问题 。划 分是 不是 际 条约 的 有关 规定 相 一致 的， 当选 择 与 国 际条 约 的有 关 规 定 但 应
行政法的渊源
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又称行政法的法源，是指行政法产生的依据和来源及其外部表现形式。
我国只有成文法才是行政法的渊源。
（1）宪法。
是制定各种法律、法规、规章的法律依据和来源，是行政法的渊源和特定的国家行政机关行使行政立法权的法律依据：宪法是行政法的最根本的法源。
（2）法律。
全国人民代表大会及其常务委员会制定的基本法律和法律，是制定其他法规、规章的依据、行政法律规范。
（3）行政法规。
国务院为实施宪法和法律，制定的规范性文件，是制定地方法规、自治条例及规章的依据。
（4）地方性法规。
地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，按法规程序所制定的规范性文件，是制定规章的依据。
（5）自治条例和单行条例。
实施范围较窄，民族自治地方的人民代表大会制定，人民代表大会，它们在制定机关所辖民族自治地方范围内具有法律效力，是制定规章的依据。
（6）规章。
规章亦称行政规章，国务院规章和特定的地方人民政府规章。
（7）法律解释。
（8）其他规范性文件，决议、决定和命令。
第二章 行政法的法律渊源
国家工商局批复，同意山东省工商局的意金公司向法院起诉。
思考：内部规定的效力
2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤， 送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安 分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法 院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认 为，依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和武 汉市公安局《110接出警工作规范》中“城区出警民警 必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定， 区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一 审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审理本 案后认为：武汉公安局《110接出警工作规范》所规定 的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范， 没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。 基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审 原告的诉讼请求。
第二讲 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。
凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
论行政法的不成文法源(一)
论行政法的不成文法源(一)【内容提要】法的渊源或行政法的渊源，在我国一般定义为：由国家机关制定并有不同(行政法)法律效力的法的表现形式，极少包括非制定法。
但从德、法、英、美等国的情形来看，非制定法也是法律渊源，其主要形式有习惯、判例、法律原则；与制定法相比，它缺乏强制力，是"非正式渊源"，即在正式渊源阙如时起作用。
【关键词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。
异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出："行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。
"(注：王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1990年版，第29页。
)面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源?一、法源的内涵法的渊源，简称为法源，是一个多义词。
台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。
(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。
)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。
姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。
凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。
把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。
(注：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。
见德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。
行政法名词解释总结——
行政法名词解释总结——1. 组织意义的行政：组织意义的行政：行政指在结构上、功用上及法律上自成体系，而可以和其他国度作用范围有所区隔的组织全体，也就是说，行政乃行政组织或许行政主体。
2. 方式意义的行政：方式意义的性质是指凡组织意义的行政从事的各种活动，只需是行政机关的活动就是行政。
3. 实质意义的行政：指行政作用，处置行政事务的国度活动，普通不论其能否由组织意义之行政为之。
4. 行政法：普通是指适用于公行政的各种成文及不成文法规范的总称。
也即立足于方式意义上的行政观，〝关于行政的法〞全部视为行政法就足够了。
5. 行政主体的优越性：1.行政主体具有支配权2.行政主体具有公定力3.行政主体具有强迫执行力6. 行政法法源：指行政法的表现方式，行政法法规范的来源，出处。
7. 法规命令：是指行政机关基于法律授权，对不特定的少数人民就普通事项所做的笼统的，对外发作法律效果的规则。
8. 行政规那么：是指下级机关对下级机关，或许首长对公务员，依其权限或职权而制定的规范行政机关外部制度及运作，并非直接对外发作法律规范效能的笼统规则。
9. 习气法：在一个社会中，对特定的未法律明文规则的事项，临时以来皆遵照一定的行为方式处置，并确信其为法律所要求或容许的内容，该行为方式及成为习气法。
10. 位阶：指行政法法源相互之间因效能等级不同出现出的一定的顺序关系。
11. 法的适用：是指以普遍笼统的法律规则，〝涵摄〞详细一般的生活理想，最终并确定法律效果的进程。
11. 行政法的基本原那么：是指贯串内行政法规范之中，并由它们所确定或表达的基本肉体，是行政主体内行政中必需遵照的基本行为准那么。
12. 比例原那么：是指主要从〝方法〞和〝目的〞的关联性来考量国度行为的合宪或合法性。
13. 适当性原那么：指限制人民的权益的措施必需可以到达所预期的目的。
14. 必要性原那么：是指在适宜到达目的的多种手腕之中，应选择对人民权益损害最小的手腕，又称〝最小损害原那么〞。
中农大 行政法及行政诉讼法 在线作业 1-4 满分
行政法及行政诉讼法（第2版）在线作业1一、单选题（每题5分，共10道小题，总分值50分）1.“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理”。
这一法律规定体现了下列哪条法律原则？（）A行政便民B行政公开C行政参与D行政合理正确答案您的答案是A回答正确展开2.国务院设全体会议和常务会议。
国务院常务会议的参加人不包括（）。
A国务院总理、副总理B各部部长C国务委员D秘书长正确答案您的答案是B回答正确展开3.行政机关工作人员滥用职权玩忽职守作出准予行政许可决定的，该行政许可应当（）。
A确认无效B暂扣D注销正确答案您的答案是C回答正确展开4.责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，这些属于哪一类行政处罚？（）A申诫罚B行为罚C财产罚D人身罚正确答案您的答案是B回答正确展开5.公务员依照法定的权限和程序执行公务，提高工作效率是公务员的（）。
A权利B义务C道德D纪律正确答案您的答案是B回答正确展开6.公务员有法律所列违纪行为但尚未构成犯罪的应当受到（）。
A行政强制B行政处罚C刑事处罚D行政处分正确答案您的答案是D回答正确展开7.行政机关应当自受理行政许可申请之日起（）内作出行政许可决定。
B二十日C六十日D十五日正确答案您的答案是B回答正确展开8.下列不属于地方人民政府的是（）。
（5分）A街道办事处B乡镇政府C自治州政府D县政府正确答案您的答案是A回答正确展开9.根据《立法法》的规定，《行政诉讼法》属于（）。
A行政法规B其他法律C基本法律D规章正确答案您的答案是C回答正确展开10.国务院依据全国人大授权在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定或者条例属于（）。
A一般授权立法B执行性立法C特别授权立法D地方行政立法正确答案您的答案是C回答正确展开二、多选题（每题5分，共10道小题，总分值50分）1.抽象行政行为的特点是（）。
我国行政法的渊源一
我国行政法的渊源一我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。
目前对行政法渊源的理解，大体定位在法律、法规、规章和法律解释等制定法层面上。
这一主流观点体现了我国学者在特定情境中，面对国家治理难题，构建行政法治的一种努力。
鉴于主流观点所面临的困境，一些学者试图对它加以修正，但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基本命题还没有根本动摇。
本文将反思我国行政法渊源的性质，并把法律渊源理解为一种法律论据，即阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。
在此基础上，本文提出并阐述法律渊源应当包括一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法判例、法律学说、比较法等非制定法因素;在权威机关制定和认可的渊源中，本文还讨论了宪法、国际条约的司法适用效力，以及其他规范性文件(行政规定)。
最后，本文探讨如何整合各种法律渊源，以及各种法律渊源之间是否存在、在什么意义上存在优先关系。
一我国行政法渊源的主流观点主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。
我国法律存在于(表现为)特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。
具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规(包括行政法规、地方性法规和自治法规)，规章(包括国务院部门规章和地方政府规章)，法律解释等。
(一)行政法渊源主流观点的形成当我们回溯20年来中国法学中各种法律渊源理论，我们发现，当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。
它有着两个明显不同的理论渊源。
在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。
在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。
两个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。
先说法律文本意义上法律渊源的发展。
中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。
行政法的渊源
1.2.3.12目次第一节行政法渊源概述第二节行政法渊源的位阶及适用规则1.法例：《服务贸易总协定》第6条：“每个成员国应维持或尽快地建立司法、仲裁、行政法庭以及行政救济程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被确定合理时给予适当的补救。
在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时，成员应确保这些程序实际作出客观和公正的审议。
”2. 宪法：（1）宪法中关于行政活动基本原则的规范；法例：《宪法》第5条第1款：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。
一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
2法例：《宪法》第3条第4款：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
（3）宪法中关于私人权利、义务的规范。
法例：《宪法》第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
3. 法律：（1）行政性法律；（2）其他法律中的有关行政的规范。
法例：《物权法》第10条第1款：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
4. 行政法规：国务院为执行法律的规定或管理其职权范围内的事项，依据立法程序制定规范体系。
行政立法：行政法规与行政规章5.126.7.法例：《行政诉讼法》第52条第1款：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。
地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
98条第62条第2款：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
1.2.1法例：《人民法院改革纲要》（1999－2003）：“从2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。
”《人民法院改革纲要》（2004-2008）：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。
行政法法源的功能
行政法法源的功能本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！行政法法源具有分散性和复杂性的特征。
行政法法源的功能在于为行政行为提供法律依据和为法官“找法”设定路径。
行政法法源具有不同的效力等级，上位法优于下位法、特别法优于一般法和新法优于旧法是区分行政法法源效力等级的一般原则。
行政法法源的适用遵循效力优先和适用优先双重原则，这两个原则具有不同的作用方式、作用环节和前提条件。
一、行政法法源概念之厘定法源即“法的渊源”。
法的渊源是一个涵十分丰富的概念，不同的学者往往从不同的角度对法的渊源进行解读，概而言之，这些观点分别从法的存在形式、法的原动力、法的原因、法的制定机关、法前规以及法的事实的角度来解释法的渊源的涵。
究其实质，这些学者对法的渊源含义的探讨主要可以归入四个层次：“第一，从人类之观念及行为模式，探讨社会规(、道德、习俗及法令等)之来源。
第二，在各种社会规之中，选择可作为实证法规之认知基础。
第三，在构成某种法律领域中，各项实证法律规(法律、命令及规章等)之总称。
第四，对法律秩序之维持，经由价值判断而获致之准则(理性、正义、平安及安定等)。
”在上述四个层次中，第一个层次和第四个层次为法律社会学与法哲学所探讨的容;第三个层次则为狭义的法源;第二个层次为广义的法源，这一层次法的渊源为学界通说。
法源有作为整体的法的法源和部门法的法源之分。
我们通常所说的法源一般是指作为整体的法的法源，即所有部门法所共同具有的法的渊源，这是法源的普遍性;部门法的法源即指每一个部门法所对应的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，这是法源的特殊性。
从部门法之法源与部门法之法典的关系来看，虽然部门法之渊源不以部门法之法典为限，但部门法典往往成为部门法之法源最重要的构成部分。
行政规和行政行为的分散性决定了行政法难以实现法典化的统合，因此制定一部统一的行政法典是不切实际的，也正是因为这个原因，与其它部门法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和复杂性，而这一特点也凸显了行政法法源研究的必要性。
公安行政法概述
公安行政法概述
一、公安行政法调整对象
1.公安行政管理关系；
2.监督公安行政关系；
3.公安行政救济关系；
4.公安内部行政关系。
二、行政法功能
1.管理的依据；
2.控制公安行政权；
3.侧重于控制权功能：法治的本义在于控制权力；中国的文化背景需要控制权利。
三、行政法法源
1.成文法源：
（1）宪法
（2）法律（全国人大及其常委会）
（3）行政法规（国务院）
（4）地方性法规（各省、直辖市的人大及其常委会）（5）自治条例和单行条理（民族自治区）（6）法律解释
2.不成文法源：习惯法、判例、法的一般原则。
3.公安部颁布的规章是以“令”的形式。
4.治安管理处罚法和行政处罚法是特殊法与一般法的关系。
5.法律冲突的解决规则：
1、上位法优于下位法；
2、同位法：新法优于旧法，特别法优于一般法。
行政法的渊源
行政法的渊源行政法的渊源很多，我们可以将其分为一般渊源与特殊渊源两大类。
行政法的一般渊源，是指国家权力机关或行政机关各自制定的规范性文件；行政法的特殊渊源，则是指有关行政法规范和原则的法律解释，及国家权力机关、行政机关与其他国家机关或社会组织共同制定的规范性文件。
行政法的这两种渊源有一定区别，前者是主流，后者则是辅助性的。
我国行政法的一般渊源，按照制定主体、效力层次、制定程序的差别，可分为下述几种形式：1?宪法宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，具有最高的法律地位和法律效力，是所有立法的依据。
宪法中确认了一系列行政法规范和原则，宪法确认的这些规范通常是基础性的、纲领性的、指导性的，对所有其他的行政法规范具有统率的作用。
可以说，其他形式的行政法规范都是以此为基础发展起来的。
2?法律法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律。
法律中包含的行政法规范的效力低于宪法所确认的行政法规范，但高于其他形式的行政法规范。
法律是我国常见的行政法渊源。
3?行政法规与部门规章行政法规是国务院根据宪法和法律制定的关于行政管理的规范性文件的总称。
部门规章则是指国务院各部委制定的规范性文件的总称。
部门规章的法律效力低于行政法规。
目前，这种行政法规范的数量较多，调整的领域非常广泛，是我国重要的行政法渊源。
4?地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例地方性法规，是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，所制定的规范性文件的总称。
地方规章，是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律和行政法规所制定的规范性文件的总称。
自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会，依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济和文化的特点，所制定的规范性文件。
翁岳生主编行政法-笔记
行政法（翁岳生主编）阅读时间：2003年9月13日——10月10日第一章行政的概念与种类第一节行政的意义二、向来行政法学对行政的界定（一）消极说（扣除说、控除说）：代表人物：德国OTTO MAYER W ALTER JELLINEK（二）积极说（本质说）代表人物：德国WOLFF将行政形容为一个“庞大的服务企业”，强调其功能并非仅止于满足社会上的需求，而是履行确保自由、规制社会、协调衡平及稳定社会等任务。
“公行政之实质意义，系指具有多样性、附有条件或仅是目的取向，亦即，于此范围内，受到外在的规律，仅有部分计划且自我参与重要公共事务的实施与形成，而其成员则被指派为此等事务的管理人”。
日本学者田中二郎“近代国家之行政是在法之下，受法之规制，并以现实具体、积极实现国家目的为目标，所为的整体上具有统一性之继续、形成的国家活动”。
奥地利学者A。
MERKL W。
ANTONIOLLI ：宪法为位阶最高之法，立法是宪法的具体化，故法律为宪法的第一次实现，行政及司法为宪法的第二次实现，惟司法与行政有所不同，司法为职务上彼此独立、不受上级指令拘束的机关所为之国家作用，而行政则是须受上级机关指令拘束的国家机关所为之作用。
“行政是可以透过指令予以拘束之国家功能的总和，并包括有权为指令的最高机关”。
“受指令拘束之国家机关的活动领域”。
（三）综合说（四）特征描述说德国学者ERNST FORSTHOFF“行政只能加以描述，而无法予以定义”。
于现代国家中，社会生活的秩序并未于事预作设定，固国家的首要任务便是建立并维持适当的社会秩序，而其最主要的手段则是行政。
行政乃具有形成的功能。
此种形成作用，并非以追求个案的合目的性与适当性为已足，尚须顾及分配正义及交换正义之法的要求。
MAYER/KOPP ：并非所有的行政行为均具有“法律依附性”，尤其最高行政机关除对国会负责外，基于其本身的民主正当性，须对社会公意有所回应，就此而言，行政所执行者，乃是社会的公意。
行政法(国家行政管理的法律、法规)
遇到法律纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 行政法(国家行政管理的法律、法规) 所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。
它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。
其重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。
目录1基本概念2基本介绍? 渊源? 特征? 分类3表现形式4基本原则5地位作用6调整对象7行政行为8行政立法? 涵义? 种类? 权限9行政主体10现有范围11法律关系? 概念? 构成要素? 特点1基本概念包括两层含义：第一，行政学是国家一类法律规范和原则的总称;第二，这一系列法律规范和原则调整的对象是行政关系和监督行政关系，而不是别的社会关系。
一般行政法：指具有以下内容的法律法规：规定国家行政管理的基本原则、方针、政策;国家机关及其负责人的地位、职权和职责;国家机关工作人员的任免、考核、奖惩;有关行政体制改革和提高行政机关的工作效率等等。
特别行政法：指规范各专门行政职能部门如教育、民政、卫生、统计、邮政、财政、海关、人事、土地、交通等方面的管理活动的法律、法规。
作为行政法调整对象的行政关系主要包括四类：(1)行政管理关系。
即行政机关、法律法规授权的组织等行政主体在行使行政职权的过程中，与公民法人和其他组织等行政相对人之间发生的各种关系。
行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系，是行政关系中的主要部分。
行政主体的大量行政行为，如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等，大部分都是以行政相对人为对象实施的，从而与行政相对人之间产生行政关系。
(2)行政法制监督关系。
即行政法制监督主体在对行政主体及其公务人员进行监督时发生的各种关系。
行政法渊源的位阶
其他行政法渊源的位阶
宪法
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律 地位和法律效力，是其他行政法渊源的制 定依据。
规章
规章是由国务院部门和地方政府制定的规 范性文件，其效力低于行政法规和地方性 法规。
法律
法律是由全国人大及其常委会制定的规范 性文件，其效力仅次于宪法。
地方性法规
地方性法规是由省级人大及其常委会和较 大市的人大及其常委会制定的规范性文件 ，其效力仅限于本行政区域。
行政法渊源的分类
宪法
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是其他 法律、法规、规章的制定依据。
法律
由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件 ，具有普遍的法律效力。
行政法规
由国务院制定的规范性文件，具有在全国范围内施行的 法律效力。
地方性法规
由省级人民代表大会及其常务委员会和设区的市人民代 表大会及其常务委员会制定的规范性文件，具有在本行 政区域内施行的法律效力。
法律的分类
成文法与不成文法
根据是否具有明确的文字形式，将法律分为成文法和不成文 法。成文法是指具有文字形式、能够被记录和保存的法律； 不成文法则是指没有文字形式，主要依靠习惯和传统来维持 的法律。
实体法与程序法
根据法律规定的内容不同，将法律分为实体法和程序法。实 体法是指规定具体权利义务内容的法律，如民法、刑法等； 程序法是指规定实现实体权利义务关系的程序和方式的法律 ，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。
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部门规章是指国务院各部门（包括具有行政管理职能的机构）根据法律和国务院 的行政法规、决定、命令在本部门的权限内制定的规范性文件，其效力仅限于本 部门范围。
行政法规和部门规章的分类
公安行政法复习要点
公安行政法复习要点一、名词解释公安行政：是指国家公安机关为维护社会秩序和公共安全，依法对社会公共安全事务进行组织、管理和调控等活动的总称。
公安行政法基本原则：是指贯穿在公安行政法中，指导具体公安行政法律规范的制定，规范公安行政权力的运作和公安行政争议处理的基本行为的准则。
公安行政主体：是指享有公安行政职权，能以自己的名义实施公安行政管理活动，并能独立地承担因此而产生的行政法律责任的组织。
公安行政相对人：在公安行政法律关系中与公安行政主体相对应的一方主体，包括我国公民、法人和其他组织，以及外国人、无国籍外国法人和外国组织。
.公安行政强制：指公安机关为维护公共秩序和公共利益以实现行政目的而对行政相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施公安行政确认：公安行政主体对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行证明、认定和确定的活动。
公安行政合同：指公安机关行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人一方就有关事项经协商，相互意思表示一致而达成的协议。
公安行政事实行为：指公安行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改实施状态为目的的实施的行为。
公安行政调节：指由公安机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使争议当事人友好协商，互让互谅，达成协议，从而解决争议的方法和活动。
公安行政失职：是指公安行政主体及其行政人因不履行法定的作为义务而构成的公安行政违法行为公安行政越权：是指公安机关超越法定职权范围而进行的公安行政行为公安行政滥用职权：是指公安行政主体在自由裁量权限范围内出于不合法的动机，违反法定目的，不适当行使行政权力的行为事实依据错误：是指公安行政主体没有合乎事实依据的情况下做出公安行政行为适用法律法规错误：是指公安行政主体作出具体行政行为时，没有正确的适用法律法规依据程序违法：是指公安行政主体违反公安行政程序法律规范的公安行政行为公安行政侵权：是指公安机关及其公安干警在实施行政行为时不法侵害行政相对人的合法权益并应当依法承担行政赔偿责任的行为公安行政法制监督：是指公安行政法制监督主体依法对公安行政主体以及公安机关人民警察是否依法行使公安行政职权和遵纪守法而进行的监督活动公安行政复议：是指公民、法人或者其他组织认为公安机关的公安具体行政行为侵犯其合法权益，依法向具有公安行政复议权的机关提出申请，由受理的复议机关对原具体行政行为进行合法性与适当性审查并作出裁决的活动公安行政诉讼是行政诉讼的一种，是指公民、法人或者其他组织，认为公安机关或公安机关的人民警察的具体行政行为侵犯了其合法权益向人民法院提起诉讼，人民法院在当事人和其他诉讼参加人的参加下，依法审理和解决行政争议的活动公安行政赔偿：是指公安机关及其人民警察违法行使公安行政职权，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，而依法必须承担的赔偿责任公安具体行政行为：是指公安机关针对具体事件行使公安行政管理权、单方面作出大的对外直接产生法律效果的行政法上的法律行为。
中国行政法法源理论及其重构
系， 并导 致实践 中大 量 矛 盾 冲 突 ， 须 对 之 进 行 重 新 必 构造 ， 以健全 和完 善我 国的行政 法 治 。 法 源与 行政 法法 源
一
、
（ ） 一 法源
法源 ， 又称 法律 渊 源 ， 自罗 马 法 ， 思 是 “ 的 来 意 法 源 泉” 。法源 的含 义具 有 多面 性 ， 陆 法 系 学 者 一般 大 从法 学方 法论 的 角 度 界 定这 一 概 念 。德 国学 者 沃 尔 夫 等人 指 出 ，法律 渊源 是 指 人们 得 以认 识 现 行 有 效 “ 法 律 的标志 。这 种 含 义 的法 律 渊 源 实 际上 就 是 实 在 法 的认 识标 志 。所谓 ‘ 在 ’ 指 法 律 规 范 以 法律 条 实 是
收稿 日期 ：０ ５一ｌ ２０ ２一ｌ Ｏ
法 的法源地 位 。这 种理 论 违背 了法 源基 本 理论 ， 背 违 了宪法 和组 织 法 的 规 定 ， 裂 了 完 整 统 一 的 法律 体 割
客观 法 的 （ 能够 为法 律适 用 者 所识 别 的 ） 式 和表 现 形 方式 。 ［ｌ笔者赞同以上观点 ， ”１Ｏ ］１ 因为任何规则都有其 历史 渊 源 、 学 渊源 和形 式 渊源 ， 是 只有 在 出 自国 哲 但 家 认 可的形 式 渊源 时 ， 它才 具有 作 为法律 的合 法有 效 性 、 威性 与强 制 执 行 性 。所 以 ， 权 法律 渊 源最 一 般 的
款的形式表现或者表达出来 ， 在特定的地域和时间适 用于社会 ， 具有拘束 力和执行力 ， 并且 借助国家权威 予以保障。 ［德国学者魏德士认 为 ： 法律渊源是指 ”２ “
含义是指那些对于法律适用者具有约束 力的法律规 范 的总和 ， 即法律 的形 式 渊源 。 法律 渊源 可 以分 为 成 文 法 源 和不 成 文 法 源 。成 文法源是指有权机关依照立法程序制定 的法律规范。 除此 以外 的法律 规 范 即为不 成文 法源 ， 主要 包括 判例 法、 习惯 法 、 法律 原则 等 。过 去 ， 大 法系 在此方 面存 两 在很 大 差异 。在 英美 法 系 国家 ， 不成 文法 源 占有重 要 地 位 。在 大 陆 法 系 国家 ， 源 主要 限 于 成 文 法 。但 法 是， 当今两 大法 系 在 法 源理 论 上 出现 融 合 的 趋 势 ， 都 承认成 文 法和不 成 文 法 作 为法 源 的地 位 。法 国学 者 达维 德在 谈到 大 陆法 系对 不成 文法 源 的接受 时指 出 ： “ 天 ， 义 的法律 从 表 面上 看 是 罗马 日耳 曼 法 系各 今 广 国法的 首要 的 、 乎 是独 一无 二 的法源 。……但 它从 几 来不曾在实践中被完全接受 ， 而今天就是在理论上 ， 人们也越来越坦率地承认在罗马 日 耳曼法系各国 ， 法 律 的绝 对最 高权 威 是 虚 构 的 ； 法 律 外 ， 有 很 重 要 除 还 的其他 法 源… …法 作 为 所 有 善 良人 尤其 是 法 学 家 的 研 究 对 象 ， 能 单 纯 从 成 文 法 条 文 中去 寻 找 。 英 不 ” 美法 系对 于成 文法 源 也非 常重 视 ， 如美 国的法 源 中成 文法 占有 压倒 性 的 比重 。
法国行政法的本质简答题
法国行政法的本质简答题
法国行政法的本质是什么？
法国行政法本质是判例法
尽管举世公认法国是大陆法系国家，而大陆法系国家的两大显着特点便是法典化的法律渊源和判例不创立法律规范原则。
但在法国行政法领域却不但没有沿袭大陆法传统的成文法制，反而把判例制度发扬光大。
“法国行政法的主要渊源并不是成文法典，而是源于行政法院的判例。
”法国的经典行政法理论都是在19世纪末期和20世纪初期根据最高行政法院的判决发展而来的。
因为行政法院存在的历史比较短暂而且行政法没有像民法和刑法那样完备的法典，所以行政法院在实践中必须更多地依靠判例，自然“法国行政法主要是通过行政法院的判例而发展起来的”就不足为怪。
当然，行政法判例制度之所以能够在法国获得深层次发展，是因为判例制度具有“可以弥补成文法规定的不足;能统一法律适用;是行政诉讼实践的需要;是行政法学理论与实践联系的桥梁”之优越性。
法国行政判例制度已经深入到社会生活之中，成为了法国制度不可或缺的重要法理念。
故而才有“一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在;如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在;如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中。
”
法国行政法与拿破仑民法典共辉煌于世，素有“行政法母国”之称，也是大陆法系的典型国家，法国的行政法也被许多国家奉为典范。
研究和解读法国行政法不仅有助于准确把握法国行政法的本质，同时对于理解大陆法系国家行政法的特点具有积极意义。
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【内容提要】法的渊源或行政法的渊源，在我国一般定义为：由国家机关制定并有不同(行政法) 法律效力的法的表现形式，极少包括非制定法。
但从德、法、英、美等国的情形来看，非制定法也是法律渊源，其主要形式有习惯、判例、法律原则；与制定法相比，它缺乏强制力，是"非正式渊源"，即在正式渊源阙如时起作用。
【关键词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。
异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出："行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。
"(注：王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1990年版，第29页。
) 面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源? 一、法源的内涵法的渊源，简称为法源，是一个多义词。
台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。
(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。
)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。
姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。
凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。
把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。
(注：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。
见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。
) 问题在于：大陆学者在概括法源类型时都"遗忘"了非制定法，将行政法法源的界定限于成文法。
(注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37页。
)我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。
(注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第304页。
) 美国著名法律哲学家埃德加·博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。
(注：[美]埃德加·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1986年版，第395-396页。
)"正式渊源"是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源，主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。
"非正式渊源"是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。
它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。
当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时，在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源；但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。
当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。
另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。
e·博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。
如果相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，就应该考虑法律的非正式渊源。
由此上溯，不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。
正象日本著名比较法学家大木雅夫所言："法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。
因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规
范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源的范畴中。
"(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第132页。