《古法新论——法的古今连接》读后感

《古法新论——法的古今连接》马小红2014年6月第一版上海三联书店

————探讨古法的今义，实现古今的连接

一，误解与真相

（一）“中国式法治”的传统因素

法治只有在以传统为基础的兼容并蓄中，与外来法文化有机结合，方能形成真正的适合中国的“中国式法治”。

1目前中国的法律是西法东渐的产物，而中国的传统法虽然解体，却依然顽强地存在，二者在相互磨合。2一般情况下，无论古代还是今天，无论西方还是东方，但凡是人类，所遇到的问题大致是相同的，尤其是贴近民生的法律。只是看问题的角度，表达的方式和解决方法不同罢了。

3用现代社会的思维方式或理念去阐释那些历史的真相的时候，过去的历史便具有了现实的价值，传统法便会在兼容并蓄的中国式法治体系中有了应有的地位。

4近代中国法律的变革也证明了传统法因素在中国式法治体系中的不可或缺，凡是利用了传统文化作为支撑的法律制度，如人民调解制度，综合治理，在实践中能较为顺利地进行，反之，会出现南橘北枳的现象，“自由之说入，不以之增幸福，而以之破秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之图公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴膏肓，而以之灭国粹”（梁启超）

（二）法理念的古今连接

1中西文明中的法理念在初起时均是维护和追求正义。

2法的正义性的实现，中西也经历了相同的路径，从寄希望于神明到寄希望于人类自我制度的约束。

3公正和权利的理念，这种中西法文明的共同价值观，正是古今法文明的契合，连接之处。

4中国的调解制度

(1)在充分尊重事实的基础上裁决。双方充分申诉，乡亲们发表见解。

(2)主持人更容易了解事实真相，主持人的威望也有助于裁决的执行。

(3)成本低，易于启动。

(4)最为重要，这还是一个深入理解“天理，国法，人情”的过程。

(5)西方“ADR运动”，“恢复性司法”，都直接借鉴了调解制度。

(三)开明的中国古代法律

六，教与学

（一）如何学好“中国法律思想史”

1中国法律思想史发展四大阶段

（1）夏商西周:国家与法的起源，神权法思想，礼治思想。“以德配天”和“明德慎罚”，为古代中国政教合一的一元政治奠定了基础。在西周，道德伦理即法。礼治是中国社会重道德，重人情，重伦理的历史渊源。（2）先秦春秋战国时代。儒家与法家对法律的论述为重点。

儒家的法律思想主要有人治，德治，礼治三方面的内容，强调以礼治国优于“依法治国”，对传统，持改良态度，对人性，持积极态度。

法家十分现实，认为人性恶，认为只有“法治”才能遏制人性膨胀。激进，有力，现实。最终被战国七雄接纳。

（3）秦至清。

①秦汉。封建正统法律思想确立时期，正统法律思想的概念，形成，确立，影响。

②魏晋南北朝。封建正统法律思想发展时期，各学派对法律思想的补充及律学家对法律思想的发展。

③隋唐。封建正统法律思想的完善时期，正统法律思想法典化。

④宋明。封建正统法律思想僵化时期，理学对封建正统法律思想的影响。

⑤明末清初。封建正统法律思想衰败时期，启蒙思想家对封建法制的批判。

（4）近代。分学派，地主阶级顽固派，洋务派，开明派；维新派等等。

2 西周慎罚思想，先秦儒法思想，正统法律思想，启蒙思想家的法律思想，近代君主立宪等思想

（二）为何研究法史学

1意义在于把真实的历史赋予现代的价值与价值观

2基本方法:史学求真与法学分析的结合。真实是史学的生命。

（三）怎样研究法史学

1历史法学派，重视历史传统，认为法是民族精神的凝结，追求法的个性。

2《史记》对于众人皆知之事略说或者不说，唐律注重总结历史，因而法经与商鞅改法为律等说法《史记》中没有，出现在了唐律中。

（四）沟通与理解:法史学研究之于部门法

1中国古代诸法合体。不能用现代法律分类衡量古代社会，否则，不但没有民法，也没有刑法，古人对制度自有其分类方法。

2 中国人对私有财产的认识。

西方认为“私”是绝对的，唯一的，排他的。

中国人价值观中，“私”虽然存在，总有些不体面，不能名正言顺。另外，中国的公私是相对的，对于国家而言，家族也可以称为私。当“私”面对“公”的时候，自然就没什么“权”可言。因此，中国古代有“私利”，无“私权”。而公是备受推崇的，但私利也为人所看重。所以，采取中庸之道。公私兼顾。

（五）中国法制史入门第一课

1四个主要方面

（1）历代立法指导思想，法律制度的“所以然”

（2）重要的立法活动及法律法规

（3）重要的制度沿革

（4）司法制度的沿革

2 现在的法律文化两个来源:一是传统的，二是西方的，二者的兼容是中国式法治的特色，我们要找到中西，古今法律文化的契合点，为中国式法治的形成提供借鉴。

3 《礼与法:法的历史连接》马小红《董必武法学文集》《居正文集》《唐律疏议》

（六）读《中国法律与中国社会》（瞿同祖）

1本书告诉我们在一些法律条文甚至于体系消亡与解体后，那些条文所要体现的精神却“活”了下来。这便是为什么同样的一个制度在世界不同国家与地区实施时的效果大不相同。

2用法社会学方法研究中国法律史，解释中国法律特征的开山之作。注重法律在现实社会中的实际运作。（七）“法律工作者一定要读点唐律”——钱大群教授《唐律疏议新注》读后感

1传统“人治”观念中的积极因素——强调官吏的自律修养

2封建刑律中的特权制度，它公开对全社会宣告:特权依法取得，依法行使，依法限制。这对已取得特权者来说，是安抚；对想获得特权者来说，是引诱；对无特权者来说，是警示。对后封建社会中的人们来说，既要反对有法律制度保障的特权，也要警惕形式上无特权，实际上却可行使无限特权的那种制度上及思想上的基础。

（八）中国的法治:需要传统吗？——读蒋传光教授《中国法律十二讲》

1中国近代的变革是“外源式的法制现代化”，期望以“仿效”为桥梁，将现实社会中的法律与西方传统文化背景下的法律对接，就不得不认真对待中国法律传统这个“多余”的部分。

2适应乡土文化，调整小农经济秩序的中国传统法律制度体系，从其整体来说已经失去其现代价值，但就其组成部分而言，仍有许多具有现代意义的因素。

3古代“人治”思想解读（古代称为治人）:贤人政治；为政在人，选材。

（九）中国法律史研究之目的——读李玉生教授《唐令与中华法系研究》有感

1唐代法律体系可以划分为“惩罚性法律”与“制度性法律”两类，律是前者的核心，令也是后者的基础。唐令的意义在于其制度性。