正当防卫

论正当防卫制度正当防卫制度是我国刑法体系中一项十分重要的制度。

正当防卫制度与紧急避险制度在性质上属于违法性阻却事由，对于正当防卫制度的探讨具有现实意义。

本文首先从正当防卫的概念入手，分析了制度的正当化性质，在此基础上阐述了正当防卫的四个构成要件，对于完整的了解正当防卫制度奠定了基础，接着分析了在正当防卫制度下有一特殊制度为特殊防卫，文章分析了特殊防卫制度建立的必要性与构成要件。

之后通过厘清正当防卫与假想防卫、紧急避险的概念，对于正当防卫具备了完整科学合理的理解。

通过上述分析，以期达到司法裁判者在实务过程中正确运用正当防卫制度，达到同时保障防卫人的合法权益与惩罚犯罪的双重刑法目的。

案例：2016年4月，于欢的母亲苏某由于欠高利贷而被放贷人吴某等人多次实施各种侮辱行为，逼迫吴某还钱。

在此过程中，苏某选择报警但是并没有得到实质性的帮助。

在4.16日，吴某等人再次到达苏某家中对其进行侮辱与殴打，苏某的儿子于欢在现场目睹了母亲受辱的过程，在祈求吴某等人无果后，从桌子上摸拿起水果刀后对施暴者乱捅，造成其中一名催债人员杜某死亡以及两人重伤、一人轻伤。

在2017年2月17日，聊城市中级人民法院对于于欢一案公开进行了审理，法院对于于欢以故意伤害罪的罪名定罪处罚，判处其无期徒刑。

双方对于裁判结果均不满意而提起了上诉。

二审法院山东省高级人民法院于2017年5月27日进行了公开开庭审理，裁判结果中表明于欢的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑5年。

上述于欢故意伤害案引起了全国人民的广泛关注，同时也将正当防卫制度再次推向公众的面前。

在此案发生之前，学术界曾经调侃我国的正当防卫制度属于僵尸制度，虽然刑法中明确规定了此项制度，但是实务中运用却极少。

那么究竟何种行为应当定义为正当防卫，只有对正当防卫的概念、性质以及构成要件进行完整全面的理解后，才能正确的适用此项制度，保障公民的合法权利，维护公平与正义。

我国对于犯罪行为的构成要件进行了明确的规定，同时，犯罪行为具备的明显特征即是具有社会危害性与刑事违法性。

[1]虽然从表面上来讲，正当防卫的行为满足了刑事违法性，在客观上造成了一定的损害结果，但是其行为性质在实质上却不具备社会危害性，故而在刑法上称之为违法性阻却事由，简单来讲，正当防卫的行为性质在法律上定性为无罪。

正当防卫性质的一个核心问题在与防卫权的正当性。

关于正当性的理解，学术界主要存在究竟是适用自然权利说还是适用法律权利说两种意见的分歧。

[2]自然权利说认为：作为人类，都应当收到独立和平等的对待，这种权利是上天赋予每个公民的权利。

任何人对于其他人的生命健康以及自由等权利都不得侵犯，当他人侵害到自己权利的时候，每个人都有权利采取措施维护自己的权益，而正当防卫就是基于对自我权利的保护，故而正当防卫行为具有正当性。

法律权利说认为：自我防卫的权利是法律赋予公民的一项合法权利，当公民的合法权益遭受到他人的损害时，每个公民都有防卫的权利，法律对于正当防卫给予的是肯定、鼓励的态度。

防卫人给予保护自我合法权利的目的而造成损害结果的，不承担刑事责任。

当然，法律赋予公民的防卫权并不是无限度的，为了实现利益的均衡，防卫人实施防卫权利的程度要置于法律的框架下，否则，法律对于行为人会给予否定的评价，行为人承担防卫过当的法律责任。

但无论采用自然权利说还是法律权利说，二者都肯定了防卫权的正当性，针对防卫人给他人造成的损害结果，认定为正当行为，不承担刑事责任。

正当防卫的成立条件，直接决定着一个行为是否构成犯罪，它是区分一个行为是犯罪行为还是正当防卫的标准。

对于正当防卫构成要件的理解，要站在刑法的目的和立法的精神基础上进行，并遵循主客观相统一的原则。

笔者认为关于其成立条件主要涵盖四部分的内容，分别是：（1）实施正当防卫的前提是不法侵害正在发生；（2）行为人实施防卫行为的目的是为了保护自己或他人、社会的合法权益；（3）必须针对侵害人本人实施防卫行为；（4）在实施正当防卫行为过程中，不能超出必要限度。

上述四个构成要件分别从定性和定量的角度进行了分析。

前三个构成要件决定了一个行为是否具备正当防卫的性质，而最后一个要件从量的角度决定一个行为属于正当防卫行为还是防卫过当行为。

[3]行为人实施正当防卫行为的前提条件是存在现实的不法侵害行为，对于不法侵害这一概念的理解，是指法律本来保护的某种权益收到了他人的侵袭与损害。

对于不法侵害概念的准确把握，要将不法与侵害做分开理解。

第一是对于不法二字的理解，关于不法指的是客观上的不法还是主观上的不法，学术界存在不同的意见。

客观说的含义是指只要行为人实施的行为客观上属于违法且具有社会危害性，而不考虑其主观方面是否具有承担刑事责任的能力与是否具有损害法益的主观意识；而主观说的含义则要广于客观说，持有主观说的学者们认为：即使一个行为在客观上属于违法犯罪行为且具备社会危害性的特征，但是也不能一刀切的认为即属于“不法”，还需考虑到行为人在主观上是否具有损害法益的意识以及行为人是否能够独立承担刑事责任等方面。

[4]如果从主观说的观点来理解正当防卫，则要求防卫人面对不法侵害时，不仅要看到行为人实施了损害社会法益的行为，同时还要考虑到侵害人是否具有责任能力以及是否具有损害意识等要素，只有具备主观加客观两个条件，才能认定为不法，防卫人才能对其行为实施正当防卫行为。

客观来讲，这种要求对于防卫人而言太过苛刻，如果采取客观说的观点来认定“不法”，势必会导致防卫人急剧减少，公民在面对侵害行为时采取的是消极、避让的心理，长期以往，不利益对于合法利益的保障，也违背了当初立法机关建立正当防卫的初衷与目的。

但是，如果采取客观说来理解“不法”，则能够完全发挥正当防卫制度的优越性。

在面对侵害人时，防卫人只需认识到侵害人的行为客观上对合法权益造成了损害，即可实施防卫行为。

笔者认为，应当以客观说为原则，主观说为例外，从人道主义的角度出发，如果防卫人确切的认定实施侵害人不满十四周岁或者是精神病的，如果有其他方法可以避免的，首先可以考虑先躲避，而不是先防卫；如果以一般人的社会评价无法得出侵害人是否具有责任能力时，或者无其他方式避免时，则防卫人可以实施正当防卫行为。

第二是指不法侵害指的到底是违法行为还是犯罪行为。

在学术界存在广义说和狭义说两种观点。

广义说认为不法侵害行为不限于犯罪行为，只要实施的是违反法律规定的行为都可以进行正当防卫，而狭义说则认为只有行为人实施的是犯罪行为才能进行正当防卫。

[5]笔者认为应当采取广义说。

理由如下：客观上来讲，一般的防卫人对于准确区分一个行为到底是属于犯罪行为还是违法行为是比较困难的，对于二者进行清晰的界定需要具备专业的知识储备，即使防卫人具备法律知识储备，但当其面对侵害行为时时间是比较紧迫的，防卫人必须对于侵害行为做出较快反映以实施防卫行为，一般来讲，防卫人无法在如此紧迫的时间里准确区分损害人实施的到底是违法行为还是犯罪行为。

采取狭义说来确定不法侵害的性质也显得较为苛刻。

（一）正方防卫的主观条件——为了合法权益免受不法侵害根据上文对正当防卫构成要件的分析，行为人实施正当防卫的主观目的必须是为了基于保护自己、他人或者是社会的合法权益的目的。

如果行为人客观上实施的行为具备正方防卫的性质，但是其主观上并没有意识到自己是为了保护他人利益的行为，那么对于行为人的性质定性就应当认定为犯罪行为，而不能认定其造成的损害结果具有正当性。

行为人基于保护利益的主观意识在学术界称之为防卫意图。

[6]防卫意图主要包含两层含义，分别是防卫认识和防卫目的。

前者是后者的基础，后者决定着行为是否具有正当性。

防卫认识包含两层含义：第一，防卫人能够清楚的认识到他人对于法律保护的法益实施了侵害行为，而且对于侵害是由谁造成的也有清楚的认识。

第二，防卫人认识到如果不采取紧急措施制止侵害行为，会损害到自身或者他人的合法权益。

防卫目的是基于防卫认识的基础上，内心希望通过自己的行为达到保护法益的目的。

我国刑法明确规定，正当防卫人的行为目的是为了保护自己、他人或者社会的合法权益不受到他人的损害。

前文中提到，正当防卫一个必要的构成要件需要防卫人主观上具有保护合法权益的目的，如果不具备此目的，则不能认定其防卫行为的正当化，是司法实务中主要有以下几种：防卫挑拨、互相斗殴以及偶然防卫。

防卫挑拨的含义是指名义上的防卫人首先具有加害他人的故意，然后通过挑唆等方式激起他人对自己实施伤害行为，从而实施所谓正当防卫行为，来达到伤害他人的真实目的。

光从行为的客观方面考虑，名义上的防卫人实施的行为完全具备正当防卫的性质，如果不考虑行为人的主观方面，则很容易认定行为人的行为具备正当化事由，不对其进行犯罪处理，但是很明显这样的结果违背了我国立法的目的。

因此对于防卫挑拨的行为性质应当排除到正当防卫的范围之外，对其认定为故意伤害罪进行定罪处罚。

[7]互相斗殴是指双方在实施行为的主观目的上都有互相伤害的故意，双方实施行为的目的不是为了保护法益，而是为了对对方实施侵害行为，所以互相斗殴也不具备正方防卫行为中主观方面的要求。

但是需要注意的是，如果进行斗殴行为的双方中有一方已经明确表示了放弃争斗准备逃走，但是另外一方穷追不舍的实施伤害行为，此时对于逃跑一方来讲，如果其为了保护自己合法利益而实施防卫行为的，此时行为具备正方化的性质，应当认定为正当防卫行为。

偶然防卫的含义是指行为人出于侵害他人目的而实施了侵害行为，但是在客观上起到了防卫的效果，对于偶然防卫的行为性质不应当认定为正当防卫行为。

偶然防卫同上述的防卫挑拨、互相斗殴行为的性质具有一致性，虽然在客观方面满足正当防卫的构成要件，但是行为人的主观目的不是为了保护合法权益，而是为了达到自己损害他人利益的根本目的，所以对于上述行为应当与正当防卫行为进行清晰的区分。

前文中对于不法侵害做出了详细的论述，所以正当防卫行为指向的对象可以是违法犯罪人，也可以是犯罪嫌疑人。

具体要结合行为人实施的侵害行为的性质是属于一般违法行为是犯罪行为来决定。

同时，根据我国的法律规定，实施侵害行为的侵害人可以是自然人，也可以是单位，但是在正当防卫的领域中，“侵害人”的概念只包含自然人，不包括单位。

从一般人的角度而言，单位造成紧迫性的损害情况较少，大部分的紧迫性的侵害行为都是由自然人实施。

同时需要注意的是，由于犯罪行为的特殊性，一般在侵害行为中不只存在一个侵害人，可能存在共同犯罪人或者间接正犯等情形。

在普通的共同犯罪过程中，二人以上共同直接实施了不法侵害行为，那么针对每一个侵害人都可以进行正当防卫。

但是如果在特殊的共同犯罪中，比如既有实行犯，又有帮助犯或者教唆犯的情形，能否对共同犯罪的涉及的所有人实施正当防卫行为，在学术界观点不一。

部分学者认为，正当防卫行为指向的对象只能是直接实施不法侵害的行为人，帮助犯或者教唆犯由于并未直接实施侵害行为，故不能对上述主体进行正当防卫。