哈特与富勒之战
对哈特富勒论战的看法
对哈特、富勒论战的几点看法09级法学三班陈志然由于我学习法理学仅仅不到三个月的时间，对于这门学科的知识掌握的甚是浅薄，因此在阅读两位大师的文章时感到非常吃力。
现在仅就一小部分我所稍微理解的部分，表达一下看法。
我认为两位的论战其根本问题就是“法律是什么”。
哈特认为只要是通过正当立法程序制定出来的就是法律；富勒认为法律应当是符合道德原则的，如果法律违背了道德，那么其被称为法律的合理性就不存在了。
于是，道德与法律是否应当分离的争论出现了。
哈特坚持两者要严格区分，其原因在于他对法律的定义是不涉及道德的；而富勒主张两者紧密联系，正是因为在他对法律的定义中引入了道德原则。
因此，要处理道德与法律的关系，首先要明确什么是道德，它是否可以参与到对法律的定义之中。
那么什么是道德呢？我认为是在一个特定时空内的人们所共同认同的价值观念，而产生这些观念的源头正是人类对于幸福的追求。
所有的被认为合乎达到追求幸福这一目的的价值观的总和就是道德。
这里涉及到“幸福”这一概念。
幸福应该是一种生活标准，该标准是被人们所普遍认同的。
然而，在不同的时空中，人们对于幸福的标准是不一样的，因而道德在不同时空之中也不尽相同。
而法律，我认为是作为一种追求幸福的手段，其通过制定规则来规范行为，从而提高社会运行的效率，降低运行成本，以最为合理的方式达到目标。
那么，法律是以什么为依据制定的呢？我认为包括经济运行发展的需要，政治运行的需要，以及道德的要求。
没错，我的确认为法律与道德之间是存在着必然的联系的，将之完全分离开是不现实的，因为确实存在这样的状况——一部分法律正是某些道德原则被以发条的形式表现出来。
比如：杀人偿命、欠债还钱。
然而，这只能说明在一部分法律中会体现出道德，并不意味着只有符合道德要求的法律才是法律。
由此，法律便呈现出了两种面貌——善法和恶法。
所谓善法，就是与我们现实社会的发展相适应的，而又恰巧与我们的道德观念有着相同的价值取向的法律。
哈特与富勒论战的实际意义
哈特与富勒论战的实际意义—读《法的现代性剧场》有感1944年，一个德国士兵在服役期间回家探亲。
有一天，他向妻子说了一些对希特勒的纳粹政权不满的话。
然而，士兵的妻子此时已经红杏出墙，为了除掉她的丈夫，她将士兵的言论报告给了当地的纳粹头目。
结果，士兵遭到了军事法庭的审判被判处死刑。
然而，士兵并没有被处死。
纳粹政权倒台后，士兵将妻子告上法庭。
妻子的抗辩理由是：根据当时的法律，士兵的言论已经构成犯罪，她告发士兵的行为仅仅是揭发犯罪行为。
这就是著名的“告密者”案。
对于妻子应不应该受到惩罚，以何种理由受到惩罚，由此引发出关于“恶法非法”还是“恶法亦法”的问题。
英国牛津大学的哈特教授和美国哈佛大学的富勒教授进行了激烈的论战。
哈特教授发表了《实证主义与法律和道德的分离》，富勒教授则紧接着发表了《实证主义忠于法律—答哈特教授》。
随后，哈特教授与1961年出版了《法的概念》一书，系统的阐述了自己的观点并回应了哈特教授的批评。
富勒教授则与1964年出版了《法律的道德性》一书，详细的说明了自己的观点并再次批评了“法律与道德想分离”的观点。
在这场论战中，许多法学家选择了自己的立场也纷纷加入。
“但是，在这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本省的讨论和反思”，或许是基于这样的初衷，强丗功写了《法的现代性剧场》一书，从现实角度剖析了哈特与富勒论战的意义。
一论战双方所主张的观点哈特教授主张“恶法亦法”即法律和道德的分离。
在这里，哈特教授并不是主张法律不受道德的影响或者法律不包含道德的内容或者法律的实施不需要道德的支持，哈特教授认为“法律制度的发展受到道德观念强有力的影响……反过来说，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则”那么，在哈特教授看来，法律实证主义所主张的法律和道德的分离，其含义是“在缺乏宪法和法律明确的规定情况下，我们不能因为仅仅一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则”强丗功在书中指出“哈特是在社会意义上承认法律和道德的相关性，而在逻辑意义上坚持法律和道德分离”。
富勒与哈特的论战
浅谈法律与道德的关系——从“恶法是不是法”的讨论谈起030212008088 08化学张晋玮摘要：法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。
本文拟就富勒与哈特的争论开始，回顾苏格拉底之死，纽伦堡审判和德国的告密案，对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。
笔者基本同意哈特的观点，并对他的说法有一些自己的补充。
关键词：恶法法律与道德道德的“道德性”正文：一．历史背景二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。
1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。
结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。
1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。
这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。
她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。
但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。
另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。
最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑①.这个案件被如此审结，但是有关与此的讨论却远远没有结束。
无独有偶，世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
”②为此，法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论，这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。
其中心内容可以做如下概括：法律与道德究竟是什么关系。
二．恶法与法为了说明这个问题，有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是：恶法是不是法。
哈特与富勒的论战——一场表演(上)
哈特与富勒的论战——一场表演（上）问题与方法被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。
希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。
元首怎么命令，他的下属就怎么执行。
这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。
如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。
”然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。
古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。
很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。
但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？”这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。
我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。
因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。
这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。
”这段话就印在该书的第一百三十九页。
当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。
富勒与哈特之争
哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，1907 –1992）与富勒（Lon Luvois Fuller，1902 –1978）之争引子：二十世纪的两场法学大战一、时代背景1、二战结束，清算二战和第三帝国法哲学遗产，从拉班德的国家学到拉德布鲁赫的法哲学2、拉德布鲁赫的自然法转向：不可容忍公式，公民不服从3、战后法庭：告密者案（审判四人帮，电影《朗读者》）4、阿伦特（Alendt）“平庸的恶”（《耶路撒冷的艾希曼》）5、怨毒的告密者案：1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的告密者案：被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。
1944年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。
经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。
战后，被告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。
1949年班贝格(Bamberg)地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪，但被告罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。
[3]1005报道最后提到了拉德布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的法》，该文被法律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主义向自然法的转向，在其中他提出了一个类似“恶法非法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”（false law，unrichtigesRecht），法律就必须向正义屈服。
看起来，班贝格法院的判决推理似乎与拉德布鲁赫公式是一致的二、英美法传统比较1、美国的自然法传统：欧洲传统（洛克、潘恩），宪法作为高级法（道成肉身），从独立宣言到权利宣言（美国革命，民权运动）2、英国的法律实证主义传统：英国的保守主义，从霍布斯、边沁到奥斯丁四、富勒与哈特之争1、从1958年《哈佛法律评论》同期发表哈特教授的“实证主义与法律和道德的分离”，以及富勒教授针锋相对的大作“实证主义与忠实于法律———答哈特教授”，1961年哈特推出《法律的概念》一书，富勒教授则于1964年出版《法律的道德性》一书。
事实与价值的二元对立：哈特与富勒论战探讨
事实与价值的二元对立：哈特与富勒论战探讨下文为大家整理带来的事实与价值的二元对立：哈特与富勒论战探讨，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。
一、哈特与富勒论战哈特与富勒的论战首先是以的形式共同出现在1957年第71期的《哈佛法律评论》，哈特的《实证主义和法与道德的分离》是其在哈佛大学所做的学术演讲，富勒的《实证主义和对法的忠诚:答哈特教授》是对这次演讲的回应。
哈特在演讲中坚定地区分法律与道德，主张恶法亦法富勒批判分析了实证主义传统，认为道德可以分为内在道德与外在道德，法律与外在的义务道德具有相当的亲缘关系，与内在道德具有必然的联系，但不与愿望道德发生联系，因此要理性地确定法律与道德的界限。
1961年，哈特写了《法律的概念》一书，作为对富勒的回应。
哈特在此书中指出法律是自给自足的规则体系，法律规则的效力来自于其内部的承认规则，而不是外在的道德。
同时，他也在某种程度上对法律与道德的区分做了妥协，提出了法律体系中存在最低限度自然法。
1964年，富勒则出版了《法律的道德性》一书，作为再次的回应，他分析了法律所应具有的8种内在道德，提出了程序自然法的主张。
这次论战被认为是20世纪西方法理学界一个重大学术事件。
哈特与富勒的论战促成了新分析法学与新自然法学的形成，并拉开了当代西方法哲学蓬勃发展的序幕。
二、论战的问题与焦点(一)法学研究的实然与应然之争哈特认为法律研究只有采用概念分析的实证研究方法，才能成为一门独立的科学。
分析法学研究的对象是实然的法，其任务在于描述法律并使法律概念更清晰，只着眼于法律的语义分析，摒弃价值判断。
哈特指出，传统的自然法学派在概念上混淆了法的实然与应然。
传统自然法学派共同认可的是存在一种超越于实定法之上的普遍永恒的高级法，所有的人定法都要与之符合，否则丧失法律效力。
但是这种类似于自然规律的应然观念，对实定法的要求有内在的逻辑矛盾。
因为遵循此逻辑的实定法不可能破坏应然法，应然法既然类似于自然规律是必然的，那么说科学家所发现的法则能不能被破坏，那是没有意义的。
哈特与富勒论战
法理学为什么必须思考法律与道德？——《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》读后2006-04-04 12:27:18法律的现代性剧场：哈特与富勒论战[中国法律哲学临界丛书]对法律与道德的争论可以回溯到苏格拉底就义前与弟子的最后对话中，此后法律与道德的对话就不绝如缕地在我们的耳边响起。
最近一次盛会当属20世纪后叶以哈特与富勒为代表的法律实证主义与自然法之间的争论。
关于这场争论的学术产出已经汗牛充栋，眼下这本薄薄的小册子的价值在哪里呢？作者曰：“方法。
”与他以往的学术路径一致，作者坚持了一种知识考古的进路，即追问“为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题”，于是我们要考察“这种问题是如何产生的，是如何被…问题化‟的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入到这个问题工厂的生产机器中”。
这种对于问题本身的问题意识是国内主流研究所欠缺的，但它却是重要的。
如果我们只看到剧场上的演出而忽视了剧场本身，我们就无从认识到台前和台后、理论与现实的区别与联系。
正是新手法用旧材料做出新菜肴。
如果我们仅仅停留在拉德布鲁赫的理论上——那种所谓的复活的自然法，则我们远没有认识到问题的所在，更遑论真正解决问题。
它注定只是过渡性的应急之举；甚至可以说，它是用纳粹的逻辑完成了反纳粹的任务。
知识考古的方法使作者的视界不但超越了这种将法律与道德的关系简单化的“鸵鸟战术”，更超越了理论的层面而将其与生产理论的实践联系起来。
于是作者得以从容回顾世俗国家的兴起以来的历史，正是这造就了法律与道德之间新的紧张，构成了现代法律兴起的政治背景。
以边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特为代表的法律实证主义，和以富勒为代表的学者对此做出的批评，无不是对时代的一个回答。
因此，作者在“异”中看到了“同”。
法律实证主义从没否定道德对法律的影响，但它不是通过否定法律本身，而是试图“以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律”。
富勒的“程序自然法”观念也远离了传统的拉德布鲁赫意义上的自然法，它注重的服从于法律的目的的“法律内在道德”并没有包含什么实质性的内容。
哈特与富勒的论战(上)
哈特与富勒的论战（上）问题与方法被称为"辉煌的纪实文献"的《纽伦堡大审判》[1]的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境："杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。
马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。
希特勒手下的德国人依据'领袖原则'行事，在'领袖原则'的概念里，领袖有绝对的权威。
元首怎么命令，他的下属就怎么执行。
这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。
如果允许被告用'上级命令'的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。
"然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境："他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。
古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。
很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。
但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？"这的确是一个问题，不过，在"伤感而庄重"的开庭审判场面中，"沉着镇定"的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪："法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。
我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。
因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示引言：法律与道德一直以来都是人类社会重要的领域，二者在人类社会中发挥着巨大的作用。
然而，法律与道德之间存在着复杂的关系。
在20世纪的英国，哈特与富勒展开了一场激烈的辩论，讨论了法律与道德的关系问题。
这场论战对于我们的法治建设有着重要的启示。
一、哈特的理论哈特主张法律与道德是两个独立的领域，法律的基础是人们对社会规则的行为习惯，而不是某种道德价值观。
他认为法律是指令性的，具有外在性和客观性，它不会依赖于人们的道德判断而存在。
哈特的“法律即规则”理论强调了法律的明确性和确定性，为法律的运作提供了清晰的框架。
二、富勒的理论富勒对哈特的观点提出了挑战，他认为法律不能简单地被视为规则的集合，而应该从道德的角度来审视。
富勒强调法律的正义性和公正性，他认为法律必须符合理性的道德标准，才能真正服务于社会的利益。
富勒的“内在道德性理论”提醒了我们在制定法律时应当注重道德的考量，不能仅仅停留在规则的层面。
三、哈特与富勒的辩论在我国法治建设中的启示1. 法律与道德的关系不应割裂哈特与富勒的辩论告诉我们，法律与道德并不是完全分离的。
法律作为社会规范的体现，必然受到道德的影响。
我们不能仅仅追求形式上的规则完备，更要注重法律的内在道德性，使其能够真正服务于社会的公正与正义。
2. 法律应具备明确性和确定性哈特的理论为法律提供了明确性和确定性的特点，这对于法律的运作是十分重要的。
在我国法治建设中，我们需要借鉴哈特的理论，确立法律的明确性原则，让人民群众能够在法律框架下行使自己的权益，并依据法律享受保护。
3. 法律应强调人的尊严和自由富勒的理论提醒我们，法律应当符合人的尊严和自由的原则。
在制定法律时，我们应当注重对人的尊重和人的自由的保护，使法律能够真正为人民的生活带来福祉。
4. 法治建设需要多方参与哈特与富勒的论战体现了不同观点的对话与对抗，这说明法治建设需要多方面的参与和贡献。
谁更忠于法律——我看哈特与富勒论战
个 追悔 莫及 的投 毒 者会 说 “ 本 该 让 他 多服 我
一
是简单 而非 常有 益 的。他 通 过 边 沁对 奴 隶 制 的论 述 的例 子 说 明 ， 治 国 的 要 素 和 自然 法 术 语 是 我 们 法 这个复 兴后所 捍 卫 的全部 原 则 。功利 主 义 者从 来
５ ０
滥 用 之 必要 性 的 正 确 认 识 结 合 起 来 。
哈特 们 切 不 可 对 “ 该 ”这 个 词 汇 我 应
、
哈特的观点
做 过 于 简 单 化 的 理 解 ， 不 是 因 为 在 “实 际 这
是 ” “ 该 是 ” 间 没 有 区 别 的 。 相 反 ， 是 和 应 之 正
哲 学 。 功 利 主 义 者 将 关 于 法 律 和 政 府 的 自 由 主 义 原 则 牢 固 地 但 也 仅 仅 是 建 筑 于 功 利 主 义
他 们 的感 觉 和 判 断 就 不 可 能 一 致 ， 们 获 得 的启 示 他
也 就有差 异 。我们往 往 只看到 两个人 之 间的差 异 ，
的 区 分 。 哈 特 认 为 功 利 主 义 者 的 政 治 及 道 德 识 见
因 为 ， “实 际 是 什 么 ” “ 当是 什 么 ” 从 普 在 和 应 （
遍 的 意 义 上 讲 ） 间 存 在 区 别 。 “ 当 ”这 个 之 应
词 语 仅 仅 反 映 了 某 种 批 评 标 准 的存 在 ， 些 标 这 准 中 的 某 一 个 可 能是 道 德 标 准 ， 并 不 都 是 道 但 德 标 准 。 我 们 对 自 己 的 邻 居 说 “ 不 该 死 ”， 你 这 当然 是 个 道 德 判 断 ； 是 ， 们 应 该 明 白 ， 但 我 一
哈特与富勒的“恶法”论战
34新视点·法治足迹哈特与富勒的“恶法”论战文/王伟臣论战始末回顾二战以来西方法学的发展史，最为重要的学术事件就是一场波及整个西方法理学界的大论战。
论战的一方是英国牛津大学法学教授哈特（1907—1992）。
作为新分析实证法学派的代表人物，他在分析哲学框架内发展了一套精深的法律实证主义理论。
曾先后和自然法学派的代表富勒、德沃金展开过著名的辩论。
哈特的贡献在于以语言分析哲学为基础，重新挽救了在二战后饱受批评的分析实证法学，其两位学生拉兹与麦考米克亦是新分析实证法学派的代表人物。
论战的另一方是美国新自然法学的代表人富勒（1902—1978）。
他曾先后在俄勒冈大学、伊利诺斯大学和杜克大学法学院任教。
自1939年起到1972年退休，富勒一直长期担任哈佛大学法学院教授，并于1948年继罗斯科·庞德之后接任该学院专设法理学卡特讲座教授。
罗纳德·德沃金在哈佛大学法学院时是富勒的学生，深受富勒影响。
1957年4月，哈特教授做客哈佛大学发表了一篇名为《实证主义和法律与道德的区分》的演讲，公开为法律实证主义辩护。
随后，哈佛大学教授富勒发表长文《实证主义和忠于法律——答哈特教授》，将矛头直指哈特，辩论就此展开。
1961年，哈特出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒的批评。
三年后，富勒出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特的主张。
1965年哈特撰写对《法律的道德性》一书的书评，将他和富勒之间的争论推向高潮。
而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。
那么他们反复在争论什么问题呢？这个要从著名的“告密者困境”谈起。
告密者困境“告密者困境”是一个著名的有关法律与道德的难题。
1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。
期间，他私下向妻子说了一些对希特勒及纳粹党头目不满的言论。
但是没想到，他的妻子早已经红杏出墙，投入他人的怀抱。
哈特论战
本世纪初，由于社会法理学的崛起，西方法哲学曾经活跃过一段时间。
但是，由于30年代席卷资本主义世界的经济危机和此后第二次世界大战的爆发，把学者们的注意力转向经济、战争和其他社会问题上。
由于在战争期间各国政府普遍加强了对言论自由和学术自由的限制，由于行为主义笼罩着法学，削弱了法学是科学的观念，使得法哲学同政治哲学一样，处于“休眠状态”，“看上去就要消灭”⑴。
这种情形在战后又持续了十多年。
但是，从30年代后期以来，法哲学又开始振兴，经过十多年的发展，竟达到历史上前所未有的繁荣局面。
战后，西方法哲学由萧条走向繁荣，直接的原因是法哲学界连续不断的论战。
从50年代到70年代，西方法哲学界接连发生了一系列重大的政治和学术争论。
其中已载入西方法学史册的有三次，即哈特/福勒论战、德富林/哈特论战和德沃金/哈特论战。
哈特/福勒论战发生在五十年代后期。
论战的主题是法和道德、“实际的法”和“应当的法”是否可以分离，或者说法和道德有无概念上或逻辑上的必然联系。
1957年4月，英国牛津大学法理学教授哈特⑵应邀到美国哈佛大学讲演，题目是《实证主义和法与道德的分离》。
哈特在讲演中，一方面为边沁、奥斯丁以来将法与道德、实际的法和应当的法、对法的分析和对法的评价分离的实证主义传统辩护，另一方面批判美国和德国的法学家对这一传统的批判，维护“恶法亦法”的信条。
针对哈特的讲演，哈佛大学法理学教授富勒⑶撰写了《实证主义和对法的忠诚—答哈特教授》，批判分析实证主义传统，强调道德是法律秩序的基础以及法律自身的内在道德性，说明了法和道德、实际的法和应当的法不可分离的理由。
1958年，《哈佛法学评论》同时刊登了哈特和富勒的论文。
本来，随着纳粹政权的出现，人们就重新严肃地思考法和道德的关系，尊重和遵守法的义务以及反抗不正义的法的政治道德问题，因此，哈特和富勒的论战很快发展成为整个法学界的论战。
西方著名的法哲学家无不直接或间接地卷入了论战。
这场论战实际上是分析法学和自然法学的论战，它促进了分析法学的更新和自然法学的复兴。
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示
法律与道德_分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示在司法领域，法律与道德之间的关系一直是一个备受关注的话题。
哈特和富勒之间的论战，尤其是对法律与道德分离或结合的不同观点，对我国法治建设具有重要的启示意义。
哈特在其著作《法律的概念》中提出了“法律唯实证主义”这一理论，主张法律与道德应该分离。
他认为法律只是一种人为的社会规则，具有外在上的有效性，与道德并无必然联系。
而富勒则持有相反的观点，主张法律与道德应该相结合，法律应该具备一定的伦理价值。
对于这场论战，我认为我国法治建设应该从中寻找到平衡点。
在哈特的理论中，法律背后的逻辑是以社会规则和权威为基础，它对于社会秩序的维护具有重要意义。
因此，在法治社会中，法律应该具备普遍适用性和公正性，同时又能满足社会的需要和期望。
这一点可以借鉴哈特的观点，将法律与道德分离开来，使法律更加客观、公正。
然而，法律领域的纲领性和伦理性问题，富勒的观点可以提供有益的启示。
法律是社会诸多规则的核心，它对于推动社会进步和保护人权具有重要作用。
因此，法律应该具备普遍有效性和伦理性价值。
例如，法律对于环境保护、人权保障等具有特殊的道德责任。
在这种情况下，法律应该强调合理性、公正性和道德性，以保障公众的利益。
在我国的实践中，哈特和富勒的观点也都有所体现。
我国的法律体系更多地倾向于哈特的观点，法律主要在保障社会秩序和维护社会的公正。
同时，在我国的宪法和立法中，法律也有着一些富勒的观点的体现，例如对环境和人权的保护等。
然而，还有一些问题需要我们进一步思考和解决。
首先，在当前我国法治建设的过程中，法律的普遍适用性和公正性仍然面临一些挑战。
例如，一些法律规定的制定和执行中存在一些不公平现象，需要进一步完善。
其次，法律在与经济发展和社会变革的关系中也面临一些挑战。
例如，一些新技术和新产业在法律上的规制还不够完善，法律需要与道德相结合，以解决这些新问题。
综上所述，哈特与富勒的论战为我国法治建设提供了重要的启示。
事实与价值的二元对立_哈特与富勒论战新探_陈记平
［摘要］哈特与富勒论战不仅是两大法学研究方法的正面交锋，也是西方法治思想不可缺少的组成部分。
二者的争论体现了法治两大要素的对抗，即事实判断与价值分析。
哈特关注社会事实，认为法律规范是一种事实判断，提出“最低限度的自然法”；富勒则着眼于价值分析，认为法律规范必然与义务道德发生联系，提出“程序自然法”。
哈特事实上主张的是形式法治，而富勒主张的是实质法治。
形式与实质的二元对立是法治理念内部存在张力的结果，无论是形式法治还是实质法治都是“良法之治”的必备要素。
探析论战发生的背景、争论焦点，对当下中国法治建设有着重大的参考意义。
［关键词］哈特与富勒；实然与应然；分离命题；法律目的［中图分类号］D903［文献标识码］A［文章编号］1673-8616（2016）02-0114-08［收稿日期］2015-06-11［作者简介］陈记平，复旦大学法学院博士研究生（上海，200438）。
事实与价值的二元对立：哈特与富勒论战新探■陈记平哈特与富勒的论战是伴随着对二战的反思产生的。
二战之后，各门社会科学都力图撇清与纳粹思想的关系，而在法学界，各法学流派也做出了回应，有的改造，有的坚持为自己辩护。
其中，新自然法学派，在坚持传统的应然与实然、法律与道德不分的基础上，改造了应然与道德的内容，提出“程序自然法”，使自然法思想具有了形式主义的特征。
程序自然法实质上为法律提供了一个客观的外部评判根据，弥补了传统自然法由于标榜自身的正义和合乎道德而逃避批判可能性的缺陷，而正是这种缺陷可能成为纳粹政府为自己“恶”法辩护的工具。
战前法律实证主义的风２０１６年第２期114··行与战后的冷落，形成强烈反差。
实证主义不仅在法律界受到批判，而且可以说，战后的所有思潮的矛头都在对准实证主义，实证主义成了众矢之的。
人们认为正是法律实证主义的逻辑———主张法律与道德的分离，“法的存在是一回事，而它的优劣是另一回事”，鼓励了纳粹政府肆无忌惮地制定邪恶的法律。
法律的道德性--论文
法律与道德：不可调和的调和——谈哈特与富勒的论战摘要：以哈特为代表的分析实证主义法学派和富勒为代表的新自然法学派两大学派之间的论战，一个从第一规则、第二规则，承认规则路径，一个从程序自然法、法律的内在道德性的视角，解析法律和道德问题，为当下研究法律与道德问题提供了新的智识。
关键词：分析实证法学自然法学法律的道德性法律的概念法律和道德，“恶法非法”与“恶法亦法”，这些在自然法学和实证法学产生之前就存在的，被喻为法理学中的“好望角”的问题。
哈特和富勒——作为两大法学流派的当代集大成者，他们之间展开的学术论战，从侧面反映了“法律和道德”这一先于法哲学而存在的法理学问题。
法律和道德的论战，其核心是法律到底是一种目的，还是一种工具，法律是被信仰还是被使用。
哈特和富勒之间的论战，一个从第一规则、第二规则，承认规则路径；一个从程序自然法、法律的内在道德性的视角，解析法律和道德问题。
虽然论战的最后并没有提出结论，但是他们的视角和路径为我们研究这一问题，提供了全新的智识和视野。
一.哈特——法律的概念分析实证主义的集大成之作——哈特的《法律的概念》，代表了当代实证主义法理学发展的一个巅峰。
实证法学派的奠基人奥斯丁，他所谓的“分离问题”是指法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事。
它是否存在是一种研究它是否符合假定的标准是另一种研究。
因此，“分离问题”中所说的“法律”是指“事实上存在的法律”，“道德”是指“规范意义上的法律”。
哈特继承了这一理论传统，把自己的理论定位在“提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论”，从而让自己的所坚称的“法律”具有科学的基本特征。
“分离命题”坚持拒绝将法律和道德联系起来．是因为法律实证主义认为将导致两个方面的危险：其一，人们关于法律应当是什么的反思会降低法律的权威；其二，法律取代道德成为人类行为的最终评价标准。
哈特进一步提出：首先，在没有宪法与法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个法律规则违背道德性标准而断定它不是一个法律规则；其次，也不能因为一个规则在道德上是可欲的就可以认为它是一个法律规则。
哈特与富勒的论战(下)
哈特与富勒的论战（下）因此，富勒所代表的自然法学对哈特所代表的法律实证主义的批评实际上是解决法律与道德的哲学方案对现代的法律方案的批评，这种批评反映了在法律解决方案占据主导的时代里，哲学方案对法律方案的批评仿佛是来自没落贵族的抱怨：法律技术的的解决方案一旦排斥了哲学的解决方案无疑是一种僭越，法哲学应当牢牢地控制在哲学、道德和宗教的手中，而不应当落入法律的手中。
在哲学的解决方案看来，法律实证主义哲学，无论是基于立法的法律实证主义还是基于司法的法律现实主义，本身就包含了巨大的内在冲突，法律只能是一种解决问题的具体技术，但是这种技术不能上升到哲学上来，正如孔德试图通过科学的实证主义来解决哲学或信仰问题而创立"人性教"成为一种可笑的实证主义的堕落一样，试图以法律技术的方法来解决法律与道德的哲学问题如果不是法律的堕落的话，那么一定是法哲学的堕落。
因此，自然法学可以和注释法学、潘德格顿学派和概念法学这些技术操作的学问平安相处，但却与法律实证主义或者纯粹法学这种法哲学不共戴天，因为后者已经超出了简单的技术操作的范畴，将这些技术上升到对国家或政治的总体性哲学理解，这无疑侵蚀了自然法传统的地盘，也侵蚀了哲学的地盘。
法律与道德之争的背后实际上是哲学与法律之争，究竟是哲学还是法律来解决价值冲突所涉及的至善问题。
如果说这个问题本身具有过分强烈的哲学意涵，对于法律来说显得不够平等的话，或者已经为法律所抛弃的话，那么哲学与法律的争夺就集中在主权国家的领域之中：究竟是法律来控制国家还是哲学来控制国家，国家的法律成为法律与哲学两部不同的解决方案相互争夺的一个可能的战场。
如此看来，佛里德曼所说到法哲学终于摆脱了传统的哲学和政治的影响，建立法律技术和法律职业之上的那种掩饰不住的沾沾自喜多少有点泥腿子终于当了家的暴发户心态。
不过，究竟自然法的批评是一种没落贵族的怨恨，还是法律实证主义的坚持是一种暴发户的自信，我们还有待在实践中，在二战后德国审判的告密者困境中，检验它们的全部家当。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
“哈特—富勒”论战的回顾与思考庄慧娴（班级：2013级法学研究生学号：20132203135）摘要：第二次世界大战以后，新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。
两人各自提出核心命题：哈特的命题是法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是法律本身必须包含内在道德，法律是规则治理的有目的的事业。
而法律与道德本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识，道德可以作为法律的基础。
关键词：哈特富勒法律与道德法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里？犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。
在西方法理学界被长期予以关注和讨论。
２０世纪中叶，西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒，论战的主题是法律与道德的关系。
“哈特－富勒”论战有广义和狭义之分，狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》上的书面交锋。
即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》以及《实证主义与忠于法律—答哈特教授》。
但在广义上，其时间跨度则长达10余年之久。
①这场论战的硝烟早已褪去，但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。
它留给后人这样一个印象：以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。
在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。
而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。
②本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。
一、哈特：法律与道德的分离哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中，以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家，特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式，进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。
从这个分离命题的语言表述来看，哈特所代言的作者简介：庄慧娴，安徽财经大学2013级法学研究生，民商法方向。
①刘春兴：《哈特－富勒论战的回顾与反思》，《嘉兴学院学报》，2013年第1期，第102页。
②吴真文：《试论哈特法律与道德划界限度的思想》，《道德与法》，2009年第4期，第103页。
实证主义所主张的法律与道德的分离，其实是指实在法与应然法之间的分离。
“分离说”的这种特定表述直接沿用了奥斯丁对“分离说”的原初表述——即“法律的存在是一回事,法律的好坏是另一回事。
它是否存在是一种研究,它是否符合假定的标准是另一种研究”。
因此,分离说中的“法律”是指law as it is，即“事实上存在的法律”，包括制定法和先例在内的既存法律。
而分离说中的“道德”则是指law as it ought to be,即“规范意义上的法律”，包括所有关于“法律应该是什么”的具有规范性质的各种观念。
①哈特作为新分析法学的创始人，虽然也是分析主义的后来者，但是他在自己的成名作《法律的概念》的前四章都是对奥斯丁的“法律是命令”观点的毫不留情的批判。
他认为奥斯丁观点的缺陷在于“它忽略了法律和道德之间的某些实质的联系。
如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义，便会发现，它们描述的很像是一个强盗情景。
强盗说：把钱交出来，否则，老子杀了你。
唯一的差别是，在法律体系中，强盗的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。
当然，很显然，法律并不是强盗的命令，法律秩序也不可能简单地认为是强迫。
”②所以，哈特认为，不容争辩的是，法律在任何时候、任何地点发展都会受到道德观念强有力的影响，这是历史事实，他们从未否认过。
由此，我们可以看出哈特的新分析法学虽然坚持法律实证主义的基本立场，但又倾向于靠拢自然法学派。
对道德与法律关系的处理，哈特已经在奥斯丁的基础上，从“绝对分离”向“相对分离”方向转变，这一转变主要就体现在他所提出的的“最低限度内容的自然法”。
“最低限度内容的自然法”建立在道德与法律的一个根本价值的基础上，即生存。
哈特指出人的目的就是生存，生存是人类的第一个前提，因此，我们的道德和法律规范应该紧紧追随这一价值。
他认为自然法的最低限度内容蕴含于人类的生存目的和以下五个基本事实之中，这五个基本事实犹如真理，不可否认：第一，人的脆弱性。
在社会生活中限制使用暴力杀人或者施加肉体伤害，这构成了一切社会中法律和道德的共同要求。
第二，大体上的平等。
“人类在体力、机制上互不相同，可是对把握不同形式的法律与道德来说，任何一个人都不会比其他人强大到这样的程度，以至没有合作还能较长时期地统治别人或使后者服从”。
所以，必须有一种相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础。
第三，有限的利他主义。
“人的利他主义的范围是有限的，而侵犯倾向却是时常存在的，如果不加限制，就足以导致社会生活的毁灭”。
这就使法律和道德既有必要也有可能。
第四，有限的资源。
由于资源的有限性，使得某种最低限度①孙笑侠、麻鸣：《法律与道德：分离后的结合—重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示》，《浙江大学学报》，2007年第1期，第146页。
②[英]哈特：《实证主义和法律与道德的分离》，翟小波译，法律出版社2007年版，第224页。
的财产权制度以及要求尊重这种制度的特种规则必不可少。
第五，有限的理解力和意志力。
人们并不具备了解和把握长期利益的认知能力、克制自己行为的意志力。
所有人都倾向于首先考虑他们自己的眼前利益，因此，人类社会需要某种强制的制度，以促成人们在一个强制性制度中的自愿合作。
①哈特的“最低限度内容的自然法”虽说在某种程度上看是对自然法学派的让步，但是哈特作为分析实证主义法学派的集大成者，他不可能放弃分析实证主义法学派的实质性观点，即法律与道德应该分离。
因此与自然法学的主张相比，“最低限度内容的自然法”的主张与其有本质上的不同。
自然法学主张法律与道德之间具有必然联系，法律制度必须符合正义和道德的要求，满足民主、自由和平等这些价值。
但哈特认为，这些要求是不切实际的，民主、自由和平等这些在今天看来显得极为“自然”的标准的出现，也只不过是在近代以后才出现的。
即使违反这些价值原则的国内法律秩序也有可能长期存在。
他认为，第一，这些“最低限度内容的自然法”所体现的只不过是法律与道德之间在“内容上”的关联，这种关联不过是一种“偶然的”事实而已，“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上如此，然而不是一个必然的真理”。
第二，即使就最低限度内容的自然法本身而言，它们也与法律的道德基础没有关系。
哈特认为，人们是从不同动机出发来服从法律的，而不只是道德：“有些人从值得牺牲的审慎考虑出发；有些人从对他人福利的无私兴趣出发；有些人则因为他们认为这些规则本身是值得尊重的而立志忠诚于它们”。
②哈特认为：“当边沁与奥斯丁在坚持法律与道德的分离时，他们头脑中的法律应该是其含义清晰无争议的具体的法律，并且他们想要主张的是：这些法律即使在道德上是野蛮的也仍然是法律”。
而且，这种分离的坚持是为了避免法律实践中存在的两种危险：一是法律及其权威可能在人们关于“法律应该是什么”的观念中被瓦解；二是实在法可能取代道德成为行为的终极标准而逃避批评。
③因此，哈特把“分离说”的内涵更进一步明确表述为以下两方面的具体主张：第一，“在没有宪法与法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个法律规则违背了道德性标准而断定它不是一个法律规则”。
第二，“也不能因为一个规则在道德上是可欲的就认为它是一个法律规则”。
第一方面的主张主要强调法律的效力不能因非法律原因而被取消, 其实质是强调法效力的内在标准；第二方面的主张强调道德标准不具有法律的地位，其实质是强调司法过程应排除道德标准的适用。
④哈特的最后结论是, 按照简单的实证主义原理, 道德上邪恶的法律仍然是①[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第188—192页。
②[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第182—193页。
③[英]哈特.：《法律的概念》，许家馨，李冠宜译，法律出版社2006年版，第598页。
④同上，第599页。
法律。
也许这种“恶法亦法”的结论有点过激，但是强调法律的绝对权威是实现法治所要完成的一个任务。
在法律之外，倘若有一个和法律相对抗的权威的话,就难以保障依法治国目标的实现。
二、富勒：法律与道德的结合作为新的世俗自然法学的代表人物，富勒继承了西方历史上世俗自然法思想的理性传统，他在《法律的道德性》一书中，详细论证了义务的道德和愿望的道德、内在道德与外在道德、法律的概念、法律的实体目标等问题，全面提出了新自然法学的观点。
他不仅强调法律与道德不可分，而且强调法律本身的存在也必须以一系列法制原则作为前提，这些法制原则就是法律的“内在道德”，也即“程序自然法”。
①为了论证法律和道德的不可分性，富勒提出了两种道德的分类，即义务的道德与愿望的道德。
所谓义务的道德是“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则”。
他认为义务的道德与法律的关系最为密切，法律是义务的道德最近的表亲。
因为义务的道德是从最低点出发，所以它可以直接转化为法律。
②而愿望的道德，“它是善的生活的道德，卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。
”它并非以一般人作为对象，而是只有极少数的精英分子才能达到，因此，它与法律的关系相对疏远。
“法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。
”但富勒同时强调“虽然愿望的道德与法律不具有直接的相关性，但它的间接影响却无处不在”。
面对哈特的分离说，富勒对这种分析实证主义法学传统进行了批评。
他认为，道德是法律秩序的基础，法律本身含有内在的道德性，法律与道德，实然的法与应然的法在实际上是无法截然分开的。
他强调，任何法律制度都必须符合一定的道德标准才有资格称之为法律，凡是违反道德标准的法律，只有法律之名，而无法律之实，因此应从法律家族中予以剔除。
③为了论证法律和道德的不可分性，富勒在提出义务的道德和愿望的道德这两种道德的基础上，进一步提出了真正的法律制度所必须具备的八项条件，也就是他所称的“法制原则”。
“这八个方向中任何一个方向上的全面失败都不仅仅会导致一套糟糕的法律体系，它所导致的是一种不能被恰当地称为一套法律体系的东西……④。
即，法律的一般性原则；法律的公布；适用于将来的而非溯及既往的；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律不应要求不可能实现的事情；法律的稳定性；官方行动与法律的一致性；⑤在这八项原则中，富勒认为最重要的是“官方行动与公布的规则之间的一致①胡亚冰：《法律与道德关系的再审视》，《公民与法》，2011年第5期，第39页。