东师1309期2014年秋季《合同法》期末考核

期末作业考核《合同法》满分100分一、名词解释题（每小题5分，共30分）1、要约答：是合同一方当事人向他方所作的希望订立合同的意思表示。

其中，发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人。

2、债权人的代位权答：债权人代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利。

债权人代位权是债权人代债务人的地位对债务人的义务人行使权利的权利，因而债权人的代位权是债权人以自己名义行使他人的权利。

3、技术转让合同答：技术转让合同是指一方将专利权、专利申请权、技术秘密转让给对方或者许可对方实施专利，而对方支付费用的协议。

包括四种具体合同类型：专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同及专利实施许可合同。

4、附期限合同答：是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭根据的合同。

5、不安抗辩权答：是指双务合同中，先履行方有确切证据证明，后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行合同的权利，并且在后履行方于一合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利。

6、合同关系的客体答：合同关系的客体也可称为合同的标的，是指合同关系中权利义务所指向的对象。

二、简答题（每小题8分，共40分）1．表见代理的构成条件。

答：（1）代理人虽然无代理权，但表面上看却具备代理权的表象。

例如，在代理关系终止后，被代理人没有及时收回代理人持有的授权委托收，在外人看来，仍然会认为其具备代理权。

（2）相对人有理由相信无权代理人有代理权。

也就是说，对无代理权这一事实，相对人不知道而且也不应该知道。

（3）无权代理人同第三人之间的合同行为，具备代理行为的表面特征，即无权代理人须以被代理人的名义与第三人签定合同。

2.债权人代位权成立的要件。

答：1.）债权人对债务人享有合法债权。

2．）须债务人履行债务迟延。

3．）须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。

4．)须债权人有保全债权的必要。

3.合同的法律特征。

答：1）合同是双方的民事法律行为合同以意思表示为要素，并且按意思表示的内容被赋予法律效果，故其为民事法律行为。

而单方当事人的民事法律行为不能构成合同关系。

2）合同是各方当事人意思表示一致的协议合同作为一种协议，是当事人意思表示一致的产物。

如果各方当事人之间的意思表示不一致，就不能达成协议，合同因此也不能成立。

如果是因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等意思表示不真实而成立的合同，在法律上都属于无效或可撤销的合同。

3）合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。

作为一种民事法律行为，合同的目的在于设立、变更或终止民事权利义务关系。

4）合同是具有法律约束力的协议4.简述法定解除的条件。

答：法定解除的条件：根据我国《合同法》第94条的规定，在下列法定条件下，当事人可以行使解除权以解除合同：（1）不可抗力致使不能实现合同目的。

不可抗力致使不能实现合同目的，该合同失去存在的意义和价值，应予以消灭。

（2）拒绝履行，又称预期违约，是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。

（3）迟延履行，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。

（4）根本违约，又称之为不完全履行，是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行，但不符合法律的规定或者同的约定。

（5）债务人的过错造成合同不能履行。

自始不能履行为合同的无效原因。

5. 委托合同的法律特征。

答：(一)委托合同是建立在委托人与受托人相互信任基础上的(二)委托合同的标的是处理委托事务(三)委托合同一般是受托人以委托人的名义和费用处理委托事务(四)委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的(五)委托合同为诺成合同、不要式合同、双务合同三、论述题（每题15分，共30分）1. 试论合同履行的原则。

答：合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律的效果，并且也是构成合同法律效力的主要内容。

合同履行的原则是指债务人履行合同债务时应遵守的基本准则。

主要包括以下几种：（1）诚实信用原则我国《合同法》第60条第2款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

本法条直接指明了民事主体在从事合同活动时应当诚实无欺、践行承诺，不得规避法律义务。

诚信原则是道德规范在法律上的表现，也是合同履行过程中为法律所确认的最基本的商业道德。

诚实信用原则第一个层次的要求，即当事人在履行合同之际，应遵守该原则派生的附随义务。

第二个层次的要求体现在，当无法由该原则派生出某种具体的附随义务类型时，当事人在行使合同债权或履行合同债务的同时，也应遵守该原则。

具体说明：1、在订立合同时，应当遵循诚实信用原则，公平地确定合同双方当事人的权利和义务。

2、在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行；及时通告、协助、提供必要的条件；防止损失扩大；对在履行合同过程中获悉的对方当事人有关商业秘密、技术资料等，富有保密义务。

3、在合同终止后当事人也应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密的义务，这被称为后契约义务。

（2）适当履行原则适当履行原则是指当事人应依合同约定的标的、质量、数量，由适当主体在适当的期限、地点，以适当的方式，全面完成合同义务的原则。

我国《合同法》第60条第1款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。

该条款体现了适当履行原则的要求。

（3）协作履行原则协作履行原则是指不仅要求当事人适当履行自己的债务，而且基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。

合同法第60条第2款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，便体现了协作履行原则。

协作履行是诚实信用原则在债的履行方面的具体体现，其主要内容有:①债务人履行债务，债权人应适当受领给付；②债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便；③因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施，避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责；④发生合同纠纷时，各自应主动承担责任，不得推诿。

（4）经济合理原则经济合理原则是指在履行合同时，讲求经济效益，以最小的代价，取得最佳的合同利益。

在市场经济社会中，交易主体都是理性的追求自身利益最大化的主体，因此，如何以最小的履约成本完成交易过程，一直都是合同当事人所追求的目标。

（5）情势变更原则情势变更原则是指合同成立后至履行完毕前，合同存在的基础和环境，因不可归属于当事人的原因发生变更，若继续履行合同将显示公平，故允许变更合同或者解除合同。

情势变更原则最早见于13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》中的“情势不变条款”。

该条款假定每个合同在成立时均以当时作为合同基础的客观情况的继续存在作为默示条款，一旦这种客观情况不复存在，允许当事人变更或解除合同并免除责任。

大陆法系各国如法国、日本、意大利等各国纷纷以不同方式在立法及司法上确认了这项原则。

情势变更原则发展至今，已成为大陆法系合同法上重要原则之一。

英美法系，没有情势变更原则这一法律术语，但有与之类似功能的“合同落空”原则，其实质是诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因其基础发生变化而产生的不公平后。

2.试论合同成立与合同生效的区别。

答： 1）从概念上讲：合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致。

合同的生效，是指成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力或称法律效力，而不是指合同能够像法律一样当然产生法律效力。

2）内容判断上不一致合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。

合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。

合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。

3）合同的成立与生效要件不同关于合同应具备何种一般要件才可成立，认为合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。

而且合同是意思表示一致的结果，意思表示一致本身就表明肯定存在两个或两个以上的当事人。

如果没有至少两个当事人，又何来一致的可能性。

因此，再将当事人列入合同之成立要件已无实际必要。

合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。

因此，合同的生效要件就是法律判断的标准问题。

主要有以下一些要件：①主体合格。

当事人应具备订立合同的条件②意思表示真实。

意思表示真实是合同生效的一个重要构成要件，是指表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。

合同是意思表示一致的产物，是一种当事人之间的合意。

这种合意是否产生法律上的效力，取决于意思表示是否真实。

③行为不违反法律及社会公共利益。

④形式合法。

4）成立和生效的时间有差异合同的成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立后才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。

考察合同的生效，首先就必须考察该合同是否成立。

合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的判断。

合同的生效时间与成立时间又是有联系的，生效时间不能脱离成立时间而独立得到确定。

符合法律规定的合同其成立时间和生效时间一般是一致的，《中华人民共和国合同法》第44条规定，依法成立的合同自成立时生效。

5）合同的解释适用不同在判断合同是否成立时，法院为避免当事人订立合同的努力全部落空，在符合当事人真实意思的前提下，可以通过合同解释的方法来弥补合同成立中的部分缺陷。

这是从鼓励当事人积极从事交易，减少合同的交易成本角度考虑的。

合同的生效与否是国家法律评价的结果，反映的是国家对合同的干预，是一种国家强制力的体现。