论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)

论正当防卫与防卫过当的界限[内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。

它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。

但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。

本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。

[关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。

在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。

①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。

正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。

该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。

只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。

②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。

该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。

③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。

二、防卫强度衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。

前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。

正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。

由此可见正确理解和掌握必要限度问题是确定行为是正当防卫还是防卫过当的关键所在。

所谓正当防卫的必要限度，应当是刑法所规定的，为保持正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应予遵守的界限。

从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。

所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为造成的损害后果，明显大于制止侵害行为应该造成的损害后果及侵害行为本身不予以制止可能产生的损害后果。

这里认定的重大损害后果是建立在防卫行为基础上的，不能与非法防卫行为或其它不法侵害行为以及意外事件相混淆。

具体衡量所受损害是否为重大的标准，重大的损害后果在人身伤害方面应该以伤害鉴定“重伤”为标准。

这是因为我国刑法的立法精神是鼓励和支持防卫行为的，认定防卫过当的标准应该定制得较高；又因为轻伤害案件在刑法里是当事人可以自诉，法院可以调节处理的轻罪，所以综合上述因素分析，防卫行为造成侵害人轻伤或者轻伤以下的损害不宜做防卫过当论。

“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。

“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。

也就是说，并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象。

三、正当防卫必要限度在实践中如何认定认定防卫行为的必要限度，还要遵循一定的基本原则。

（一）、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。

至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了。

一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不一定轻易认定为过当。

正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。

因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性，侵害行为的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的时间，地点，环境等各种因素来考察。

必须考察以上各个方面，才能作出科学的判断。

（二）特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。

刑法第二十条第三款规定赋于了防卫人特殊防卫权。

这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。

对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。

但是并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。

任何权利，如果没有必要的限制，则必然会过度膨胀而走向另一个极端，防卫权同样也是如此。

在实践中，如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”？正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。

为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。

判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面的判断。

从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。

正当防卫不能走向极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。

即使为防止某项财产的重罪侵害，也不允许使用致命暴力。

对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或严重暴力的，可以加以无限度的特殊防卫，这体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。

我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。

对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，即从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小及其环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断。

由此可以看出，“必要限度”的几个特征：（一）、防卫行为必须具有制止不法侵害的目的性。

众所周知，人的行为及其性质，是受自已的潜在目的意识支配和制约的，不同的行为是受不同的目的意识支配、制约的。

因此，不同的目的也是区分不同行为性质的重要标志。

所以说“制止不法侵害的目的性”，是正当防卫必要限度的重要特征之一。

这也是从主观方面来阐述防卫行为是否“明显超过必要限度”。

我们在分析、认定防卫行为是否超过了正当防卫的必要限度时，首先应当认真查明、了解和掌握这一特征。

（二）、防卫强度要以制止任意正在进行的不法侵害所必须的强度为限度。

它是从制止不法侵害的目的性中派生出来的一个特征。

其主要表现为：首先防卫行为的被迫性。

就是说，正当防卫的行为，都是由不法侵害行为所引起的，并且是为了制止不法行为的继续侵害所进行的防卫。

其次防卫强度具有约束性。

防卫行为始终以制止不法侵害为约束，而不能是出于报复目的报复活动，始终是以不法侵害的强度（包括行为、性质、方法、手段、工具、作用力量的强度、作用部位以及行为人的特点等），来约束防卫行为的强度，使之不超过不法侵害的强度。

正因为防卫行为既要制止其不法侵害，而又不能超过侵害的限度的强度，所以正当防卫行为可以用较小的强度制止其强度较大的侵害时，自然应该以较小的强度去制止，然而当不能以较小的强度制止其强度较大的侵害时，自然可以采取强度较大的行为去制止其侵害。

也就是说，防卫强度的约束性，不是机械地与具体的不法侵害行为相比较，单纯片面要求防卫只能以较小的强度制止其侵害，而应把握不法侵害的具体情况，针对不法侵害行为的强度、性质，来决定控制或制止不法侵害行为的强度，这也是正当防卫必要限度的重要标志。

再次这种防卫行为还应具有随时随地的彻底终止性。

防卫行为在制止任何不法侵害行为的继续侵害之后，应立即彻底终止防卫行为。

如果在制止任何不法侵害以后，仍去加害于不法行为人，甚至将其致死，显然是防卫行为的强度超过了制止不法侵害所必须的强度。

（三）、防卫行为的合法性。

由于防卫是出于对不法行为的侵害，而且其防卫的强度又必须以制止住正在进行的不法侵害的强度为限度，所以这种防卫行为无疑是有益于社会的行为，是可以支持的行为。

总之，制止不法侵害的目的性、制止住不法侵害所必须的强度的限度性、防卫行为的合法性，是正当防卫必要限度互为制约的三个主要特征。

防卫行为只有同时具备这三个主要特征，才能说明它是正当防卫必要限度内的行为，否则防卫行为的性质便有待斟酌。

因此，正当防卫必要限度的这三个特征，不能顾此失彼，特别是应当注意防止片面强调受害者给加害者所造成的伤害，而忽视、否认制止不法侵害的目的性、合法性；或者片面地强调后果严重，忽视或否认行为强度的必要性，从而将某些属于正当防卫的行为当作防卫过当。

所以在考察防卫行为是否超过了必要限度时，必须依据标明这一限度的特点，进行全面综合的分析和判断。

四、正当防卫规定、界定的不足之处及其完善的意见（一）正当防卫的适用对象的限定存在缺陷刑法第二十条第三款规定，特殊防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？行凶其含义十分宽泛，例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶、赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。

因此，修订后的新刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷，难以界定。

对此，我认为应当对行凶一词加以解释。

我认为构成特殊防卫的行凶，不应当局限于使用凶器的暴力行凶或造成伤害的行凶，也包括对被害人进行暴力袭击或其他严重危及被害人的人身安全的行凶。

杀人，应当是指故意杀人。

它包括一般性的故意杀人、严重危及被害人的生命安全或造成伤害后对被害人的生命安全于不顾等多种情形。

抢劫和强奸，根据修订后的刑法第二十条之规定，是特殊防卫的对象。

那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行特殊防卫呢？我觉得否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法、胁迫方法和其他方法之分。

这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等，对于这样的的情形是无法行使正当防卫的。