第三章__冲突规范与准据法

第三节 准据法及其确定
• 一、准据法的概念Applicable law
• 是指按照冲突规范的指定而援用来确定涉外 民事关系当事人具体的权利和义务的特定实 体法.
• 《民法通则》第147条规定：“结婚适用婚姻缔 结地法” • 《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害 赔偿，适用侵权行为地法”
准据法的特点
我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继 承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不 动产适用不动产所在地法律。 连接点
动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法律
范围
关联词
系属
• “范围”和“系属”两部分组成
–范围，是指冲突规范所要调整的民商事法 律关系或所要解决的法律问题。 –系属，冲突规范中“范围”所应适用的法 律。
D.重叠适用的冲突规范
“亲子间的法律关系，依父之本国法；如无 父时，依母之本国法”。这是一条 （D）1992律考题 Ａ．单边冲突规范 Ｂ．双边冲突规范 Ｃ．重叠型冲突规范 Ｄ．选择性冲突规范
“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营 企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作 勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国 法律。”该条款属于下列选项中哪一类型的冲 突规范？ （A）2003司考题 A.单边冲突规范
• 2、直接指明只适用外国法。
• 例如我国《民法通则》第143条规定：“中国公民定居国 外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律”。 • 特点
• （二）双边冲突规范 • 其系属既不明确规定适用内国法，也 不明确规定适用外国法，而是提供一 个以某种标志（连接点）为向导的法 律适用原则。只有根据这一标志，结 合某一具体民事关系的有关事实情况， 才能推定该民事关系应该适用某一国 法律的冲突规范。
三、连接点
• 1、连接点的含义
–国籍、居所地、物之所在地、侵权行为 地、合同履行地、婚姻举行地、立遗嘱 地 、当事人选择的”、“与合同有最密 切联系的”、“适用最有利的”
• 2、连接点的法律意义
– 冲突规范中将“范围”中特定的民事关系或法律问题与一 定地域的法律联系起来的纽带或标志。
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连接点／连接因素（connecting factor）
第三章
第一节 第二节 第三节
冲突规范与准据法
冲突规范 系属公式 准据法及其确定
一、冲突规范的概念和特征
• （一）概念
•
是指出某种涉外民商事关系应该 适用何国法律来调整的规范。
• “人之能力适用其本国法”、“不动产 物权适用不动产所在地法”、“合同当 事人可以选择合同应适用的法律”、 “侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地 法” •
• （一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务 关系的实体法。 • 国际条约是否准据法 • （二）准据法不是笼统的法律制度或法律体系， 而是一项具体的实体法规范或法律文件。 • （三）准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。 • （四）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分， 它必须结合具体的案情事实才能确定。
试分析：
《民法通则》第145条规定：“涉外 合同的当事人可以选择处理合同争 议所适用的法律，涉外合同的当事 人没有选择的，适用与合同有最密 切联系的国家的法律”
我国《海商法》第270条规定:“船舶所有权 的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”。 这一规定属于下列哪种冲突规范? （B） A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.选择适用的冲突规范
一个日本人驾驶我国牌照的汽车，在北京石 景山区发生车祸，撞到一个菲律宾人，受 害人乘飞机到新加坡以后死于新加坡，确 定死因系车祸内伤所致。汽车保险由我国 保险公司承保。该日本人在北京有住所， 被害人的利害关系人在北京市中院起诉， 请求民事损害赔偿。
• 1、法院受理：管辖权：被告住所地或侵权行 为地 • 2、法律冲突：法院地、驾驶人国籍、受害人 国籍、汽车牌照、汽车保险、损害事实发生 地、损害结果发生地 • 3、冲突规范：《民法通则》第146条：侵权 行为的损害赔偿适用侵权行为地法。 • 4、解释连接点：侵权行为地和结果发生地不 一致的，人民法院可选择适用。 • 5、解释、适用准据法：依《民法通则》中的 有关实体法作出判决
法律选择规范(choice of law rules) 法律适用规范(rules of application of law) 间接规范(indirect rules)
国际私法规范(rules of private international law)
• （二）特征
• 1.冲突规范的结构由“范围” 和“系属”两 部分构成; • 2.不直接规定国际民商事关系当事人的权利、 义务； • 3.性质上是一种既不同于实体法规范，也不同 于程序规范的特殊类型的法律规范 ； • 4.冲突规范对国际民商事关系只起“间接调 整作用”、“路标作用”。
• 2、有条件的选择适用的冲突规范 • 即系属中指明的几种法律处于不同地位，只 允许按顺序或条件进行选择。
• 1898年《日本法例》第20条：父母子女之间的 法律关系，依父之本国法；如无父时，依母之 本国法。 • 1989年《日本法例》第21条规定：“亲子间的 法律关系，子女的本国法与父或母的本国法相 同，或父母一方不存在时与他方本国法相同时， 依子女的本国法。 于其他情形，依子女常居所 地法。
– 本国法原则 – 住所地法原则 – 惯常居所地作为属人法的连接点
• 2、物之所在地法 • 3、行为地法 • “场所支配行为”原则
–（1）合同缔结地法 –（2）合同履行地法 –（3）侵权行为地法 –（4）婚姻缔结地法 –（5）立遗嘱地法
• 4、法院地法
• 5、旗国法 • 6、当事人合意选择的法律 • 7、最密切联系原则
那些能在法院需要处理的事实情 况与某一特定法域之间建立起“自然” 联系的明显事实。
——戚希尔＆诺斯（英）
分类：
客观连接点
主观连接点
静态连接点
动态连接点
开放性连接点 硬性连接点
• （三）常见的连结点
• • • • • • 1.国籍、住所或居所 ； 2.物之所在地 ； 3.行为地 ； 4.当事人合意 ； 5.法院地 ； 6.最密切联系地 。
四、冲突规范的类型
一个连接点
（一）单边冲突规范
（二）双边冲突规范
两个或两个 （三）选择性冲突规范 以上连接点
（四）重叠性冲突规范
• （一）单边冲突规范 • 其系属直接指明只适用内国法或直接指明只 适用外国法的冲突规范。 • 1、直接指明只适用内国法。
• 直接适用内国法：例如《合同法》第126条第2款规定： “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合 同，适用中华人民共和国法律”，又例如《德国民法施 行法》第24条第1款规定：“德国人的继承，虽于外国有 住所，依德国法”；
1973年《产品责任法律适用公约》
第4条：“准据法应当是损害地国家的法律， 如果该国同时又是①直接遭受损害者的惯常 居所地；或②被请求承担责任者的主营业所 在地；或③受害者获得产品的地方。”
第5条：“在下述情况下，适用的法律应为直 接遭受损害的人的惯常据所的国内法，如果该 国同时又是①被请求承担责任者的主要营业地； 或②直接受害者获得产品的地方”。
第二节 系属公式
• （一）含义： Formula of Attribution,传 统双边冲突规范的一些系属逐渐固定下 来，成为解决不同种类民事关系的法律 冲突的公式，被称为系属公式。
• （二）常用的系属公式 • 1、属人法： • 以当事人的国籍、住所或居所为连接点的 系属公式。主要解决有关人的能力、身份、 婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问 题。
（四）重叠适用的冲突规范
• 其系属中指明必须适用两个或两个以上的 法律的冲突规范。
• 1920年订立于海牙的《关于离婚与别居的 法律冲突和管辖权的冲突公约》第2条规定： “离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院 地法均有离婚之原因者，不得为之”
试分析：
《民法通则》第 146 条关于侵权行为的法律适 用的规定，第 1 款规定：“侵权行为的损害 赔偿，适用侵权行为地法”，第2款规定 “当事人国籍相同或者在同一个国家有住所 的，也可以适用当事人本国法律或者住所地 法律”，第 3 款规定：“中华人民共和国法 律不认为在中华人民共和国领域外发生的行 为试侵权行为的，不作为侵权行为处理。”
•
二、准据法的确定
• （一）立法机关按照一定标准规定选择准据法的规 则 。一般综合运用下列标准:法律的性质，法律关 系的性质，当事人间的协议，有利于判决在外国的 承认与执行，最密切联系因素，以及其他如“政府 利益分析”、法律的社会目的和价值、平等互利等 方法。 • （二）根据国际私法规范来确定准据法的过程 • 1.通过“识别”，确定应予适用的冲突规范、连结 点和可能的准据法 ； • 2.解决可能出现的准据法确定中的几个特殊问题 ； • 3.公共秩序保留等基本制度的制约 。
二、冲突规范的结构
• （一）结构
一般法律规范的结构：三要素说
条件+模式+后果
中国籍公民王美玫1948年随父母到印尼定居，1958加 入印尼国籍。1995年王美玫丈夫去世，王除有一子外无 其他亲属。1996年，王美玫变卖其在印尼的财产，与其 子回中国定居。回国后，王购买了一套公寓自住。王的 儿子有业不就，靠王的积蓄生活。王多次劝说其子自食 其力，但其子置若罔闻。王遂加强了对财产的控制，招 致其子不满，先后两次欲害其母，均被与其母朝夕相伴 的爱犬旺财相救。王年事已高，又遭逆子暗算，心力交 瘁，自知将不久于人世，遂于1998年底找到律师宋世杰 立下书面遗嘱： 1．取消其子的继承权。 2．遗有人民币10万元左右，由旺财继承。这笔钱 由律师掌管，用于照料爱犬的生活费用。 3． 律师履行相应义务后，公寓一套归其所有。 王立遗嘱后不久去世。旺财在其墓地守候四天四夜 不吃不喝，悲壮死去。
• （三）选择适用的冲突规范 • 其系属中有两个或两个以上可以适用的 法律，但只选择其中之一来调整有关民 事法律关系的冲突规范。 • 两种：
• 1、无条件的选择适用的冲突规范。即系属中 指明的几种法律具有同等地位，可以不分先 后顺序而任意进行选择。
• 奥地利联邦1978年国际私法第16条第2款规定：“在国外 举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚 姻举行的法关于方式的规定者亦属有效” • 1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条规定：“遗嘱 方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行为地 法；（2）遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律； （3）遗嘱人立遗嘱或死亡时之住所地法；（4）遗嘱人 立遗嘱或死亡时经常居所地法。”
（二）双边冲突规范
• 《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不 动产所在地法” • “人的行为能力，适用其本国法”、“行为方式依行为地 法”、“物权依物之所在地法”
• 与单边冲突规范的区别和联系
–意大利民法典第19条第1款：“夫妻之间的财产关系， 依结婚时夫的本国法”；而德国民法施行法第15条则 规定：“夫妻财产制，在结婚时夫为德国人者，则依 德国法”。 –意大利“夫妻之间的财产关系，依结婚时夫的本国法” 可以分解为 » “夫妻之间的财产关系，结婚时夫为意大利人的， 依意大利法”和“夫妻之间的财产关系，结婚时 夫为外国人的，适用外国法”
冲突规范的结构:范围＋系属
法律关系
法律问题 *与准据法的区别
范围 系属
关联词：适用\依
• • • •
不动产所有权，适用不动产所在地法律。 “范围”是不动产所有权关系 “系属”是不动产所在地法律 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地 法律。 • “范围”是侵权行为的损害赔偿 • “系属”是侵权行为地法律
B.双边冲突规范
C.重叠适用的冲突规范
D.选择适用的冲突规范
我国《民法通则》在涉外民事关系的法律适 用中规定：“不动产的所有权，适用不动产 所在地的法律。”请问 〔1〕这是一条什么类别的冲突规范？
〔2〕这一冲突规范的范围、系属、连接点 是什么？ （94年律考题）
• 五、冲突规范的“软化处理”
• （一）冲突规范“软化处理”的理由 只有一个连结点的冲突规范过于简单和确定的缺陷逐 渐暴露，并暴露出僵化和呆板的弱点 ，难以科学、 有效地解决日益复杂的法律冲突 ，造成有悖公平和 正义的法律适用后果。 • （二）冲突规范软化处理的方式 • 1.采用灵活开放或复数可以选择的连结点。 • 2.对同类法律关系细分并分别制定冲突规范 。 • 不同合同类型 • 3.对法律关系中的不同方面分别制定冲突规范 • 合同不同方面：缔约能力 合同形式 合同关系