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人力资源法务咨询师

◆三方协议书法律效力与实习生管理:

(一)三方协议的特点

A．签订主体(三方)不同于劳动合同主体(双方)

B．协议中可以约定违约金/2000元

C．可以明确本协议的有效期(有效期至领导毕业证书时)

D．签订三方协议时,不能同步签订劳动合同,也不能代替劳动合同E．属于民事法律范畴

！！！！特别提醒

实习生:

安排学生实习时间一般不超过一个学期。

每周工作不超过30小时/每天工作不超过6小时/每周休息2天，不得安排学生夜班实习/加班实习/超时劳动。

不得从事《未成年公特殊保护规定》禁忌从事的危害性劳动。

对在有毒有害环境中实习的应发放劳动保护装备和营养补贴，要给予适当的劳动报酬

勤工俭学：

企业应承担相关的管理职责，即每天的工作时间不得超过4小时/并不得与课程相冲突。

对提供劳动的学生，给予一定的劳动报酬，其标准不低于当地小时工最低工资标准，不得接纳非本地高校的学生开展勤工助

学。

！！！！特别关注

根据《个人所得税法》规定，实习生发放的劳动报酬按劳务报酬所得确认。每次收入不超过4000元的，减除费用800员，4000

以上的，减除20%的费用，其余额按20%计征个税。

！！！！特别需要说明

用人单位在接受实习生时，一定要注意学生教育险与人身意外伤害险的关系，不能以教育险来代替意外险，要从根本上防范

并降低用人单位的风险与成本。

根据《工伤保险条例》的规定，实习生在实习期间发生伤害事故，得不到工伤保险的保护。故用人单位尽可能就此购买“人

身意外伤害险”不能将学校已购的学生险来替代人身意外伤害

险。

明确三方在实习期间各自的责任，由于实习生有可能知晓实习单位的商业秘密，实习单位的知识产权和商业秘密有被泄露甚

至恶意窃取的可能，所以在实习协议中要明确知识产权的归

属，保密义务，侵权责任承担等内容。

加强培训，由于实习生业务技能，安全意识都有待加强。故，建议用人单位在实习生来实习前，做好按期和劳动纪律的培训

工作。保存好培训记录，避免因其过失或故意导致第三人的损

害，降低实习单位的赔偿责任。

作为LCHR人员，还应知晓用人单位使用实习生与“企业所得税的关联”。即同时符合下列三个条件：一是用人单位与同

一学校签订三年及以上的实习生使用协议；二是通过银行卡方

式支付实习生劳动报酬；三十为实习生单独购买人身意外伤害

险。在此情况下，用人单位为实习生所开支的费用，可在计征

企业所得税时，据实扣除。

◆入职年龄与缴费年限的衔接

（一）入职年龄

《劳动法》第15条：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。

《就业服务与就业管理规定》第6条：劳动者依法享有自主择业的权利。劳动者年满16周岁，有劳动能力且有就业愿望的，可凭本人身份证件，通过公共就业服务机构、职业中介结构介

绍或直接联系用人单位等渠道求职。

《禁止使用童工》第2条：国家机关，社会团体，企事业单位，民办非且有单位或者个体工商户，均不得招用不满16周岁的

未成年人。

《禁止使用童工规定》的具体规定：

1、禁止用人单位招用不满16周岁的未成年人。

2、禁止任何单位或个人为不满16周岁的未成年人介绍就

业。

3、凡用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使

用1名每月处罚5000元。

（二）享受养老待遇的条件

1、达到国家、省规定的退休年龄

A、国发[1978]104号

正常/男60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁

通常所指的法定退休年龄

病退/男50周岁、女45周岁

提退/男55周岁、女45周岁/有毒有害等

B、国发[1983]141号

延退/高级专家/副高职65周岁，正高职70周岁

C、除符合国发[1978]104号文件规定条件可提前退休外，还有三类情况：

优化资本结构国有工业企业：

（1）111个试点城市；

（2）距法定退休年龄5年；

（3）本人申请。

有压绽任务国有纺织企业：

（1）纺纱、织布工种的挡车工；

（2）工龄满20年且在挡车工岗位满10 年；

（3）距法定退休年龄10年；

（4）技能单一且再就业困难。

资源枯竭全民矿山企业：

（1）提前5年时间退休政策；

（2）特殊工种的可提前10年退休；但必须符合特别繁重工作满10年/高温井下工作满9年/其他有毒有害工作满8年

的条件。

2、用人单位和参保人员均按照规定足额缴费

3、缴费年限15年以上（含实际、视同、折算）

A．实际年限

如果实际缴费年限不满15年怎么办？

B．视同年限

是指所在地实行基本养老保险前国家认定的连续工作年限；

对特定情形（开除、除名、判刑）员工的连续工龄归零问题；

视同缴费年限的确认：

苏劳险[1994]8号：

可视同缴费年限的连续工龄，是指各地在实行养老保险以前按国家和省规定可以计算的连续工龄。实行养老保险以后，除国家有明确规定可视同缴费年限的时间以外，一律按实际的缴费年限累计计算。用人单位和个人未缴足基本养老保险的时间，不得计算缴费年限，也不得按视同缴费年限的连续工龄处理。

职工被判刑刑满释放，其判刑前参加爱养老保险的实际缴费年限与重新工作后的实际缴费年限合并计算。

除名职工的工龄计算问题：

原劳动部办公厅《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函》（劳办发[1994]376号规定），“除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄”

《对关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示的复函》（劳办发[1995]104号）规定，除名职工连续工龄计算“应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间”

（注：一般执行后文件规定）

附：员工工龄的相关作用：

1、与工资的关系（企业工龄工资实施多少可以留住人才）

2、与经济补偿金的关系

3、与无固定期限劳动合同的关系

4、与医疗期的关系

5、与病假工资或疾病救济费的关系

6、与带薪年休假的关系（在社会上的总工龄）

7、与探亲假的关系

8、与解雇保护的关系（在本单位连续工作满15年，且距法定退休

年龄不足5年的一般不得解雇）

9、与养老保险待遇的关系

根据江苏省劳动厅《关于贯彻劳动部劳社厅涵[2000]43号文的有关通知》（苏劳社[2000]25号）规定：

职工1991年底从事国家确定的特殊工种的工作年限可折

算工龄并视同缴费年限，折算后增加的视同缴费年限，最长不得超过5年。

折算工龄的特别提醒：

江苏省劳动保障厅《关于从事特殊工种职工退休是折算工龄问题的复函》（苏劳社险函[2004]1号）规定：我厅在贯彻劳动保障部办公厅《关于职工从事特殊工种的工作年限折算工龄问题的函》（劳社厅函[2000]143号）时已明确：职工1991年底从事国家确定的特殊工种的工作年限可折算工龄，折算后增加的视同缴费年限，最长不得超过5年。即，从事特殊工种的职工退休年龄男为55周岁。女为45周岁的，其折算后增加的视同缴费年限最多为5年；退休年龄每推迟一年，其折算后增加的视同缴费年限就应减少一年。如：某男职工1991年底前从事有毒有害工种的工作年限为20年，58周岁时办理退休手续，其折算后增加的视同缴费年限为2年。

（三）法定退休年龄是劳动合同签订的限制条件

原劳动部办公厅《对<关于对劳部发[1995]309号文件第42条如何执行的请示>的复函》(劳办发[1996]131号)规定：劳动者与用人单位签订的劳动合同期满后，如果劳动者已接近退休年龄，双方仍可以在平等自愿、协商一致的基础上续签劳动合同，但合同期限不应超过法定退休年龄。

并不是不超过享受退休养老待遇的时间

（四）关注入职时距离法定退休年龄的时间间隔

A．对于初次就业的人员，入职时年龄至法定退休年龄时必须达到15周年以上（社保缴费满15年）

B．对于再次就业人员，入职时年龄至法定退休如果不满15年的，但累计社保缴费年限须满15年。

C．尽量避免入职时至法定退休年龄止缴费年限不足15年的情形。

根据《实施条例》第21条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动

合同终止。

由于缴费年限不足15年而未能办理退休手续，可以想象到，此时的劳动者不可能自行提出终止劳动合同；如果用人单位提出终止劳动合同时，带来的经济补偿金支付风险，目前国家层面未作出规定，一般来讲，劳动合同终止且能办理享受养老待遇的不支付补偿金，合同终止且不能享受养老待遇的应支付补偿。

江苏省高院苏高法审委[2009]47号第21条规定：劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止，劳动者主张用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

这仅适用于一直在缴费并就业的情形。

社会保险法

第十六条参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时，累计缴费满15年的，按月领取基本养老金。

参加基本养老保险的个人。达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

仅适用于个人延长缴纳时间/上海实现柔性退休制度（延长退休年龄）

！！！与书面劳动合同的衔接

劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的/劳动合同终止/新法第44条

劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止/实施条例第21条

人社部副部长胡晓义在全国社会保险法培训会议的讲话（节选）：对于延续缴纳社会保险费的问题，应根据不同情况进行处理，即如果是用人单位原因致使劳动者社会保险费欠缴的，在其办理退休手续时，可一次性补缴；对于非用人单位原因致使劳动者社会保险费断缴的，不能一次性补缴，而只能逐年按月补缴。

需要特别说明的是：养老保险规定最低缴费年限为15年，并不是说缴费满15年就可以不缴费，只要在用人单位就业，就应当按照国家的规定缴费，同时个人享受基本养老金与个人缴费年限直接相关，缴费年限越长，缴费基数越大（当然是300%为限），退休后领取养老金就越多。

对于缴费不满15年的——除一次性缴费，后延缴费外，《社会保险法》又规定了，可以转入新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

人力资源和社会保障部《关于解决为参保集体企业退休人员基本养老保险等遗留问题的意见》（人社部发[2010]107号）规定：凡具有城镇户籍，曾经与城镇集体企业建立劳动关系或形成事实劳动关系，2010年12月31日前已达到或超过法定退休年龄的人员，因所在企业未参加过基本养老保险，且已没有生产经营能力，无力缴纳社会保险费，个人可一次性补缴15年的基本养老保险费，纳入基本养老保险。

2010年12月31日，尚未达到法定退休年龄的人员，要按规定参保缴费，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年。

国务院办公厅《关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（国办发[2009]66号）

（P030）