第四讲 市场秩序规制法律制度

（二）商业贿赂行为


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1、商业贿赂行为的概念 ：以获得商业交易机 会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传 费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游 等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物 和其他利益的一种不正当竞争行为。 工程建设、土地出让、产权交易、政府采购、 资源开发和经销以及医药购销等六大领域为商 业贿赂行为的治理重点。
2、我国的立法模式



列举式和概括式相结合的方法 1、首先，在《反不正当竞争法》的总则部分规定了 市场交易的基本准则，实际上是把违背这些基本准 则的行为界定为不正当竞争行为。 2、其次，对不正当竞争行为作了概括性的界定，即 “经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权 益，扰乱社会经济秩序的行为”。 3、再次，在分则部分又规定了11种不正当竞争行为。
二、不正当竞争行为



（一）假冒行为的法律规制 1、概念：假冒行为指生产者或经营者为了争夺竞争 优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用 他人的标志，使自己的商品或者营业与他人经营的 商品、营业相混淆，牟取不正当利益的行为。 广义上讲，假冒行为包括对产品、质量、价格、广 告以及一切代表企业商品或者企业商誉的外在标志 的仿冒。 狭义的假冒行为仅指经营者在其商品或商品包装上 对他人的注册商标、包装、装潢、名称、质量标志、 产地等的仿冒行为。
2、价格的虚假表示



（1）虚构原价谎称打折的价格； （2）利用比较进行虚假广告，例如谎称降价、 最低价、清仓价、成本价等迷惑消费者； （3）以部分低价商品的宣传作为诱饵，把消费 者引诱来后进行转换销售； （4）以所谓免费或者部分模糊省略的词语影响 消费者的购买决策。
3、变相广告宣传行为

3、侵害商业秘密行为的形式




（1）以不正当手段获取他人商业秘密：一切 违反诚实信用、公平竞争原则，直接从权利人 处获取商业秘密的行为。 （2）恶意披露、使用或允许他人使用以违法 行为获得的商业秘密。 （3）违反约定或者违反权利人的要求，披露、 使用或允许他人使用商业秘密的行为。 （4）第三人侵犯商业秘密的行为。
3、对假冒行为的认定



（1）假冒行为人具有主观故意。假冒行为一般都是 对质量好、知名度高、市场销售量大的商品进行假 冒，它的实质就是掠夺他人的经营优势，侵害他人 长期形成的无形资产。 （2）假冒行为具有特定性。假冒行为总是发生在特 定的具有市场优势的经营者身上及其特定的商品上。 （3）假冒行为具有误导性，以一般购买者施以普通 注意力会发生误认等综合分析进行认定。


良好的市场秩序取决于两方面的因素： 一是市场主体内在的自我调控与自我约束能力； 二是对市场主体行为的外部规制。 当市场主体对自身利益的安排能够与社会利益达到 和谐是，无需进行外部规制，这是市场机制自发作 用下的市场秩序； 但是市场主体的逐利性和有限理性常常造成市场主 体自身利益与社会利益之间的冲突，此时就有必要 给予外部规制。



第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平 等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定， 损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的 行为。 仿冒行为、商业贿赂行为、虚假广告行为、侵犯商 业秘密行为、不正当有奖销售行为、诋毁商誉行为、 限购排挤行为、降价排挤行为、搭售行为、通谋投 标行为、行政垄断行为和地方封锁行为。
3、不正当竞争行为的特征



（1）主体的特定性：在商业活动中采用不正 当手段竞争的经营者， 经营者即以盈利为目 的、从事商品的生产、销售或提供服务的法 人、其他经济组织和个人。 （2）行为的违法性：不正当竞争行为以违反 商业道德为一般判断依据。 （3）行为的社会危害性：从经营者的私权和 私益领域扩大到对公众利益的损害和对社会 经济运行秩序的破坏。
2、商业贿赂行为的法律特征



（1）其主体包括行贿者和受贿者双方在内的经营者 及其相关人员。 （2）主观上是以排斥商业竞争为目的。 （3）以不正当方式进行的行为。不正当的方式表现 为向单位或单位的有关人员提供财物或其他利益。 （4）商业贿赂行为具有违法性。商业贿赂一般是暗 中进行的，钱款等财物的支付与个人收受过程都是 通过隐秘的方式进行，通常采用不入账或伪造会计 账册的形式进行掩盖。
反不正当竞争法
一、反不正当竞争法概述

1、不正当竞争行为 不正当竞争行为泛指经营者为了争夺市场竞 争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用 欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰 乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费 者利益的竞争行为。


1、1900年底，《保护工业产权巴黎公约》 规定了不正当竞争行为的定义：“凡在工商 业事务中违反诚实惯例的竞争行为即构成不 正当竞争的行为。” 2、 1909年德国颁布了《反不正当竞争法》， 把不正当竞争行为定义为“行为人在营业中 为竞争的目的而违背善良风俗的行为”。
3、商业贿赂的主要表现形式



商业回扣：在商品交易过程中，一方交易人为争取 交易机会和便利的交易条件，在暗中从账外向交易 相对人或有影响有决定权的经办人员秘密支付钱财 及其他报酬的行为。 注意区别： （1）回扣与折扣。 （2）回扣与佣金。佣金是指企业支付给为其经营活 动提供服务的中间人（包括经纪人、介绍人）的劳 务报酬，是发生在企业与中介人之间，而并非交易 双方当事人之间的一种经济关系。
(四)侵犯商业秘密行为





1、商业秘密的概念与特征 商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经 济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技 术信息和经营信息。 （1）秘密性。它是商业秘密最核心的特征，是指该 种信息不为公众所知悉，处于保密状态。 （2）管理性。权利人采取合理的保密管理措施进行 自我保护。 （3）经济性。可以为权利人带来经济上的利益 。 （4）实用性。商业秘密能在工农业生产经营中应用。
（二）市场秩序规制


规制： 规整、制约、使有条理，利用外部一定 的强制力量对某一事物（或行为）偏离 应有状态的矫正和规范。 因此，规制的发生必然以规制对象的偏 颇为前提。



市场主体谋取利益的最大化，个体利益的增 进有时以牺牲社会利益为代价，因此政府作 为外力介入就显得十分有必要。 然而每个政府机构和政府都有自身的利益， 这决定了政府在对市场秩序进行规制时，也 有可能出现缺陷。 因此对市场秩序进行规制需要国家干预，另 一方面也需要对国家的干预进行规制。



虽然没有采取商业广告的形式，但同样达到商业 广告效果的行为。 （1）通过欺骗性的启事、声明、担保以及有关权 威组织的推荐等来达到广告宣传目的； （2）以名人见证、验证式的广告进行虚假广告； （3）以消费者来信或者患者的所谓感谢进行欺骗 性宣传； （4）以公开的新闻报道、新闻特写、新闻消息等 有偿新闻隐瞒真相、夸大事实。
（三）虚假广告行为
1、虚假广告行为：经营者利用广告或其他 方法，对商品的质量、制作成分、性能、 用途、生产者、有效期限、产地等作引 人误解的虚假宣传的行为。
（二）虚假广告行为的内容

1、质量的虚假表示 经营者利用广告或者其他方法，对产品 的质量作虚假的、模糊不实的表示，或 者在商品上伪造或者冒用认证标志、名 优标志等质量标志，对商品质量作引人 误解的虚假广告。
（四）引诱性广告的认定



1、通过广告发出的销售必须真诚； 2、广告不得对产品的等级、性能、产地等作 虚假广告，等顾客进门以后再说明真实情况； 3、不得通过各种手段使顾客转向购买其他商 品，如拒不出示样品、交货数量不足、向顾客 陈列次品、贬低广告中的产品等； 4、在销售以后再转换所售出的产品等。
第四讲 市场秩序规制法律制度
一、市场秩序规制法的含义


（一）市场和市场秩序 市场：各种交易关系的总和。 市场体系：由不同类型的市场构成的有机整体。 市场主体：在市场中从事交易活动的组织和个人。 市场秩序：在特定时空范围内形成的一系列法律制度 和习俗惯例的综合，以公开、公正、公平为目标，旨 在保障市场交易顺利进行的一种有条不紊的经济状态。 市场秩序的核心就是强调市场主体行为的规则性和经 济状态的稳定性。
2、假冒行为的表现形式



（1）假冒他人的注册商标 ； （2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢， 或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造 成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该 知名商品； （3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认 为是他人的商品； （4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等 质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚 假表示。

4、诋毁性比较广告行为 通过在广告宣传中采用捏造事实、诽谤 或不适当与他人比较的手法贬低或攻击 其他竞争对手的不正当竞争行为。
（三）虚假广告行为的一般认定


1、宣传主体是经营者： 包括广告主、广告的制作者、发布者以及与 广告宣传行为相关的社会团体等。 其主观目的是为了在商业竞争中取得竞争优 势，排挤竞争对手，扩张自己产品或企业的 影响或市场占有率。


2、宣传行为虚假不实： 行为人总是通过表述上的失实、语义含 混、内容虚假来蒙骗消费者和竞争者。 所谓虚假，一般认为，行为人对所宣传 的内容失实，或所宣传的内容虽然是真 实的，但是该项内容是片面的，不能全 面反映所宣传的商品的真实情况。




3、宣传后果引人误解：导致消费者陷入实质性的 错误认识。 （1）认定“引人误解”应当以普通消费者的认知 水平和判断力作为误解的判断标准。 （2）虚假广告行为应与未使消费者产生误解的不 实广告作必要区别。 （3）某些广告宣传从陈述上来看是真实的，但引 起了人们的误解，也应当认定为虚假广告。
2、商业秘密的种类



1、第一类是技术秘密，它是指人们从经验中或技艺 中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术 信息、技术数据或技术知识。 2、第二类是经营秘密，指具有秘密性质的经营管理 方法及与经营管理方法密切相关的信息和资料。包 括推销计划、客户名单、产品价格、销售网络、招 投标的标底等。 3、第三类是管理秘密，这是指组织生产和经营管理 的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之 间相互协作，使生产与经营有效运行的经验性信息。 如管理模式、公关技巧等。
（三）对消费者合法权益的保护



一个社会具有良好的市场经济秩序，消费者就能以 最低的价格获得最好的产品和服务。 在一个市场秩序中，如果消费者权利得到最大限度 的支持与保护，那么市场秩序可以在消费者的监督 与评判下逐步完善和规范。 消费者与经营者之间的关系在事实上超出了平等民 事主体的范围，为了矫正消费者作为弱势一方的力 量失衡，必须做出特殊的法律安排

（三）市场秩序规制法 市场秩序规制法是指国家从社会整体利 益出发，为维护市场机制的正常运行， 对影响市场秩序、偏离市场经济要求的 行为进行规制的法律规范的总称。
二、市场秩序规制法的调整对象



（一）对特殊市场行为的规制 1、对特殊交易主体的规制：政府机构、特殊 商品的集中交易机构（如证交所）、具有市场 优势地位和弱势地位的市场主体等。 2、对特殊交易方式的规制：对于关系国计民 生的重要市场（如粮油市场、房地产市场、证 券市场、保险市场等）的交易方式的规制等。 3、对市场体系的规制



2、对限制竞争行为的规制：限制竞争行为是指企 业滥用优势地位，或通过订立协议、团体决定等其 他方式排斥或限制市场竞争的行为。 差别对待、限制转售价格、搭售等属于企业滥用优 势地位；共同划分市场、联合定价、抵制交易等属 于企业之间通过订立协议的形式来排斥或限制市场 竞争。 3、对不正当竞争行为的规制
（二）对市场竞争行为的规制


1、对垄断的规制：垄断是指垄断主体（市场主体 或行政主体）实施排他性控制或对市场竞争进行实 质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。 它包括市场独占、强制交易、行政垄断等。 在我国表现为两个层次，一是延续计划经济时代的 行政性垄断和公用企业滥用优势地位的垄断，二是 日渐出现的经济性（市场）垄断。