中美法律中关于赠与合同若干问题的比较研究

2008年第6期兰州学刊No. 6 2008总第177期L a n zhou xue kan Gene r a l. No. 177·法学研究·中美法律中关于赠与合同若干问题的比较研究李彦芳(山西财经大学法学院,山西太原030006 )[摘要] 属于普通法系的美国合同法与属于大陆法系的我国合同法在具体规则方面各有其特色。

体现在赠与合同方面,二者在任意撤销权、公益性赠与合同、赠与财产的瑕疵责任三个问题上,既有相同也有不同,研究它们对我国合同法中赠与合同规定的完善、以及了解美国的相应法律制度具有重要意义。

[关键词] 单务合同;任意撤销权;公益性;瑕疵责任[中图分类号]D923. 6〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1005 - 3492 ( 2008 )06 - 0107 - 03作者简介:李彦芳,女,山西财经大学法学院讲师,中国人民大学法学院民商法专业博士生。

美国合同法是普通法,其基本原理和规则与属于大陆法系的我国合同法有很大不同,但也不乏异曲同工之处。

美国合同法的主体来自于其建国二百余年间的司法判例,并且在一定程度上继承了其建国前英国法的判例传统;我国合同法的主体是1999年3月15日九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》。

对于在现实生活中时有发生的赠与合同,两国合同法的有关规定就显得各有千秋,都有可借鉴之处。

从以下几个方面可略见端倪。

一、普通赠与合同的任意撤销权由于赠与合同是单务合同,受赠人是纯获利益者,所以学术界一般都认为应准许赠与人在一定条件下反悔,对赠与人的约束应较双务合同弱一些。

基于此种考虑,各国合同法一般有两种作法:一种是采纳实践合同观点立法的国家,认为赠与合同是实践合同,其有效成立不仅要有当事人意思表示的一致,而且须有赠与人实际交付赠与物给受赠人的行为。

此设定允许赠与人在交付前反悔,对赠与人较为有利。

我国最高人民法院的《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见》(试行)第128条的规定:“赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。

”该款司法解释在过去法律未对赠与合同明文规定的情况下,对指导司法实践起了很大的作用;另一种是采纳诺成合同观点立法的国家,认为赠与合同是诺成合同,即赠与合同经双方意思表示一致即为成立, 对赠与人有约束力。

这种立法模式对保护受赠人有利。

如《法国民法典》第938条规定:“正式接受的赠与,经当事人双方的同意即告完成,赠与物的所有权即转归受赠人,无须其他的交付手续。

”[ 1 ]但为了保护赠与人的利益,采用这种模式的国家又同时规定了赠与人撤回赠与的权利。

美国是联邦国家,赠与为州法,各州情形并不完全一致。

长期以来,美国各法院一再说明,赠与的要件除了当事人、标的、意思表示均符合规定无瑕疵外,还须有赠与财产之充分交付( suffi2 c ien t delive ry of the p rop erty) ,而且大多数州法典也另外规定不动产和无体财产权( inco r po rea l p r ope rty)之赠与,必须以书面为之,经见证并公证,才生效力。

由此可知,美国法上的赠与,原则上动产须经交付,不动产须以书面为之,才生效力。

[ 2 ] 此称为赠与之要式性或要物性。

在不符合要式性或要物性之前,赠与合同是不发生效力的,当然受赠人也就无法要求赠与人履行其赠与的义务,与此同时,赠与人理应享有撤销权。

可见,虽然美国属于不同传统的英美法系,但美国对赠与合同实际上是采取实践合同的态度。

我国《合同法》第185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿赠与给受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。

”该条虽然没有像德国、日本、台湾等立法那样突出赠与人和受赠人的“意思表示一致”或“合意”,但也没有突出“交付赠与物”作为合同成立要件。

这样立法上的模糊性与不确定性,曾使得学术界对于一般赠与合同的性质是诺成性还是实践性存在较大的分歧。

有的学者认为应将一般赠与合同的性质理解为实践性合同,若只有赠与人和受赠人就转移财产权利的意思表示一致,而实际未交付赠与物时,则赠与合同根本就不成立。

因此,赠与人当然可以依自己的意愿任意撤销自己的赠与意思表示,这既不构成违约,也不会对受赠人造成相关利益的损害。

[ 3 ]但目前的主流观点是认为《合同法》中规定的一般赠与合同是诺成性合同, 从《合同法》对赠与合同所做的定义来看,将其定位于诺成合同也较为合理。

由于赠与合同是诺成合同,在赠与的财产权利转移之前合同已经成立并生效,赠与人本该履行合同,但考虑到赠与合同是单务合同,赠与人只承担义务,受赠人只享有权利,系纯获利益者,有失公平,法律又赋予赠与人以任意撤销权,对双方的利益进行平衡。

《合同法》186条第1款规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

”任意撤销权的规定适当减轻了赠与人的合同义务,相对平衡了双方的利益,是公平原则的体现。

但是,任何权利都应有所限制,我国合同法规定的赠与人任意撤销权的范围未免失之过宽。

从法律条文的表面上看,对赠与人任意撤销权的行使几乎毫无限制,赠与人在行使此撤销权时,如果没有特别约定,即使给受赠人造成经济损失,一般也不108兰州学刊总第177期承担赔偿义务。

而这样的结果是使受赠人所期待和信赖的利益毫无保障,如果受赠人基于对赠与人先前承诺的信任而做出一定的准备行为(这里主要指消费行为) ,必然会因为赠与合同的撤销而受有经济损失,这种损失被称为信赖利益的损失,这种损失将会因赠与人的任意撤销权而无法得到补偿,有违其本来的立法意图。

可以举两个例子来说明:第一个例子,假设在赠与人尚未交付赠与财产之前,赠与人因故意或重大过失致使赠与物毁损、灭失的,受赠人依《合同法》189条的规定(“因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任”)可请求赠与人承担损害赔偿责任。

但此时赠与人完全可能依据任意撤销权撤销赠与,使受赠人的合同请求权无法行使,以达到逃避损害赔偿责任的目的,使189条的规定变为一纸空文。

第二个例子,假设甲答应赠与乙人民币10000元建造房屋,乙基于甲的此项承诺,已购买一些建筑材料准备开工,但甲撤销了此项赠与,合同法对其任意撤销权的规定使其行为排除了违法性,使乙蒙受了金钱、时间和人力的损失,但又无法依据《合同法》获得赔偿。

保护信赖利益是民法诚信原则的具体化。

从以上两个例子可看出,赠与合同的任意撤销权的行使有悖于合同法的诚实信用原则,也不符合立法意图。

赠与人的撤销行为虽是法律的许可,但针对受赠人信赖利益的损失也应承担一定责任,这也符合了“有损失就有救济”的法谚。

赠与合同撤销权的限制在美国合同法中有鲜明的体现。

美国合同法虽然没有明确规定赠与人的撤销权,但却确定了一般的赠与性允诺,由于欠缺约定人以其允诺换取受约人承诺或者履行行为的情形,受约人仅单纯受其表示,无“法律上损害”而言,因此为缺乏“约因”的约定,无法强制执行。

[ 4 ] 由于无法得到强制执行,我们可以理解为赠与人有处分合同是否履行的自由, 即相当于享有撤销权。

例如, A对B许诺:“我将给你买一辆汽车。

”由于此种约定既不是为了交换B的承诺或履行行为, B也没有受到任何法律上的损害,故法律上不予强制执行。

A 可以履行也可以不履行其允诺,可以理解为A享有撤销权。

美国合同法上“未经交付之赠与不得请求强制执行”这一原则的例外,是“允诺禁反言原则”,即对赠与人撤销权的限制。

《美国法律整编契约法》第二版第90条对“允诺禁反言”这一原则作了规定:“若允诺人可合理期待其允诺将诱使相对人或第三人因信赖其允诺,而为特定行为或不行为,且相对人或第三人确因信赖其允诺而为特定行为或不行为,在无其他方法避免不公平结果时,该允诺具有法律上强制力。

惟损害赔偿之范围仅限于维持公平所需者。

”[ 5 ]如B eatty v. W e ste rn Co llege of To ledo案中,被告答应捐赠学校7000元建造女生宿舍,学校根据此捐赠本票开始发包建造女生宿舍,如被告不支付原答应的捐款,则校方对已开工建造中的女生宿舍必然发生损失,因此本案法官判决时引用“允诺禁反言”原则而谓:“如果一方当事人的捐赠允诺,对方因信赖而发生花费并产生义务负担时,则该捐赠者须对其赠与诺言负责。

换言之,在这种情况下,捐赠者不能逃避其允诺捐赠若干款项之责任。

”[ 6 ]因此,借鉴美国合同法中的“允诺禁反言原则”,我国合同法中对赠与人的任意撤销权应加以限制。

在受赠人已基于赠与合同有所作为或不作为,赠与人行使任意撤销权将会给受赠人造成信赖利益损失时,应依缔约过失责任为基础,赠与人承担相应的损害赔偿责任。

考虑到赠与合同的单务性,并且不致因对任意撤销权的限制而使其形同虚设,笔者建议赠与人的赔偿责任应受以下限制:第一,赠与人在行使任意撤销权时主观上有故意或重大过失;第二,受赠人确有信赖利益的损失;第三,受赠人的损失和赠与人的撤销行为之间有因果关系。

另外,还有的学者建议,赠与人确因法律所规定的客观原因而非主观原因不能履行赠与合同,因此给受赠人造成实际损失时,可根据公平原则来决定赠与人是否承担赔偿责任及承担赔偿责任的数额。

[ 7 ]二、关于公益性质的赠与合同公益性质的赠与合同一般都具有救灾、扶贫的性质,是对处于危难、困顿中的人予以援助,当赠与人表示将被救助者急需的物品赠与他们时,他们往往将赠与物品列入渡过难关的计划,一旦赠与物品未能按时给付,必将对他们的生命、生活产生重大影响。

所以对有关社会公益、道德义务性质的赠与合同,如果与一般赠与合同同等对待,允许赠与人行使任意撤销权,则有违于法律追求社会公平正义的宗旨,纵容一些单位或个人沽名钓誉却不承担义务,背信弃义。

如1998年夏天我国南方诸省遭受洪灾,中央电视台和民政部等举办了赈灾捐赠活动,一些单位当场认捐钱物,但事后却拒不交付。

因此,各国立法一般都禁止赠与人对公益性质的赠与合同予以撤销,以指导人们正确实施赠与行为,维护社会公平,维护公共利益。

这是完全必要的。

我国也对社会公益性的赠与合同的禁止撤销作了法律规定。

《合同法》186条第2款规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定(第1款:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与)。

”188条规定:“赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的, 受赠人可以要求交付。

”这两条规定确认了有关公益性质的赠与合同为不可任意撤销的合同,以防某些单位或个人只认捐而不实际交付的行为。

公益性质的赠与合同是诺成性的合同,一经作出赠与的意思表示,赠与合同就成立,对赠与人就有约束力,赠与人负有交付赠与财产的义务。

这样如果赠与人不履行赠与义务的,为违约行为,应承担违约责任。