霍姆斯-法律的道路

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司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读司法实践是法治社会的重要组成部分,它对于维护社会正义、促进社会进步、保障公民权益等方面都具有重要意义。

而霍姆斯的著作《法律的道路》则是对司法实践所存在的问题进行深刻的分析和反思,具有重要的理论和启示价值。

本文将着重从霍姆斯的角度来解读司法实践的道路。

首先,霍姆斯认为,法律的适用并不是一种抽象的逻辑推演过程,而是与人类生活和实践的实际情况密切相关的。

因此,司法实践需要遵循现实情况,考虑到法律的目的和意义,对法律进行合理、灵活的解释和应用。

例如,在美国历史上著名的《布朗诉托皮卡教育局案》中,法院就依据情况变化的原则,撤销了之前针对黑人学生进行种族隔离的规定,促进了种族平等进程。

其次,霍姆斯更加强调法律的发展和动态性,即法律应当随着社会和历史进步的发展而不断演进。

司法实践需要在这一基础上及时发掘和借鉴其他国家、其他地区的司法经验,吸收和消化有益的法律成果,以更好地满足社会的需求和要求。

例如,在查尔斯•汤普金斯案中,联邦法院依据英国的法律制度,对案件进行了更为细致、全面的分析和研究,避免了在美国法律制度下的盲目适用,推动了法律的发展和完善。

最后,霍姆斯也指出了法律制定和适用中的不确定性问题,即法律存在着无法完全确定的范围和边界,这可能导致司法实践的不确定性和主观性。

因此,司法实践需要遵循一定的客观原则和规律,例如尽可能减少主观臆断,增加证据和证明的要求,保障当事人的平等权利等。

例如,在卢卡斯对萨瑟兰镇的审讯案中,联邦上诉法庭强调政府必须证明自己的行为是合理、必要且没有太过于严苛的限制,为司法实践提供了比较可靠的准则。

总之,霍姆斯的《法律的道路》对于解决司法实践中的一些存在问题,提供了非常有价值的思路和启示。

而在日益变化的社会环境中,更需要我们不断地加强司法改革和完善,推动法律和司法实践与时俱进,更好地维护公民权利和社会正义。

此外,霍姆斯还提出了法律制度的重要性。

一个完整、稳定的法律制度不仅能够为司法实践提供依据,也可以保障公民的基本权利和自由。

法律的道路

法律的道路

法律即预测————《法律的道路》读书报告【文章名称】:《法律的道路》,《哈佛法律评论》第10辑【作者】:霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,1841——1935)【文章背景】:对哈佛大学法学院学生的演讲。

一:文章摘要霍姆斯在文章的开始直接的提出我们研究的法律是一门职业,其之所以成为一项职业,,归根结底只是因为我们需要知道在什么情况下,我们会面临与国家公权力对抗,而且这种对抗对我们一定会产生危险。

即:我们研究的目标就是预测,预测经由法庭所实现的公共权力的影响范围。

不管我们对法律思维的新努力还是对法律条文普及,都是在围绕使预测更为准确和易于理解而做出努力。

在接下来的文章中,霍姆斯分别从三个方面对此进行了分析。

第一:从道德与法律的区别与联系中界定法律的界限。

法律与道德的联系是众所周知的,法律是为了造就良好的秩序,法律从道德中吸取养分,道德无处不在的影响着法律,如果法律超越道德,那么法律将成为一纸空文。

然而更为重要的是法律与道德区别,正是因为我们在生活中对于法律与道德混淆,将太多的道德判断带入法律中,使得我们无法看透法律即预测,并通过对法律概念和法律责任的概念的定义以及牧师布道案中的“恶意”在法律和道德中的不同含义来证明道德与法律的混淆将对无论是理论还是实践都会产生危险,并且创造性的提出了“坏人理论”:如果仅仅想知道法律而不是别的,那么久必须从一个换人而不是好人的角度去看到法律。

也就是尽可能的不用有道德含义的词语去表述法律,且用来表述法律的词语不带有法律之外的色彩,如此才能更好地理解法律。

第二:法律的内容与发展中的动力——逻辑并非唯一起作用的力量,甚至不是最重要的。

霍姆斯指出这样一种谬误:我们认为所有的法庭判决结果看来都是逻辑推理的结果,并且认为法律判决也是如数学那样能够从普遍公理中推演出来。

真正的事实却是:在逻辑形式的背后,存在着一个彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断。

这种价值判断是存在于我们心中最根本最基层的价值观,例如:当在AB两个企业竞争中,A企业失败,我们不会判定B企业要付法律责任,因为我们认为自由竞争能更好的促进公众利益,而这种公共利益大于A企业的单独利益,这种价值判定基础到我们通常在进行推理的时候会忽略掉这一个价值判断的过程,进而直接进入基于这样价值判断的逻辑推理。

法律的道路-霍姆斯

法律的道路-霍姆斯

法律的道路霍姆斯著,陈绪纲译当我们研究法律的时候,我们不是在研究一个神秘莫测的事物,而是在研究一行众所周知的职业。

我们在研究那些我们应该掌握的东西,以便我们能在法官面前辩论,或者给人们提供建议,以使他们不卷入讼案。

为什么它是一项职业?为什么人们会支付律师报酬,让律师代表他们辩论或者向他们提供建议?其原因在于,在像我们所处的这样一个社会中,对公共权力的支配是委托给法官们的,国家的整个权力,如有必要,将会用来执行法官们的判决和裁定。

人们需要了解在何种情形下,以及在多大程度上会面临着与比他们强大的力量对抗的危险,因此,揭示何时会出现这样的危险成了一个行业。

因而,我们研究的目标就是预测,预测经由法庭(方式)的公共权力的影响范围。

研究的方式是通过研究本国和英格兰的大量判例报道集、论文以及立法,这些材料可以一直回溯到600年前,而且如今每年还在成百成百的增加。

在这些提供预言的书卷中收集了过去对于一些案件的零散预言,在这些案件中,危险会降临。

这些就是一直以来被适当地称之为法律的预言的东西。

法律思想中的每一个新努力,其最重要的以及差不多全部的含义在于令这些预言更为精确,而且归纳进一个完全关联的体系中。

这是一个通过律师对案件的陈述来去除所有当事人的陈述中所包含的戏剧性因素,而只留下具有法律重要性的事实,到最后的分析以及理论上法的抽象普世性的过程。

律师为什么不提他的当事人签订合同时所戴的白礼帽,与此同时,伶俐夫人(Mrs. Quickly)必定会就此联想到镀金边的高脚杯以及海媒(sea-coal)燃起的炉火,其原因在于,无论他的当事人戴什么帽子,他预计公共权力以同样的方式运转。

将过去判决的教义浓缩成概括性的命题,收集到教科书中,或者立法法规以一种总括性的形式通过,这会使得预测变得更为易于记住和理解。

法学本身所关注的基本权利和义务又一次不是别的,而是预测。

法律观念与道德观念之间混淆带来的许多恶果之一(对此,我一会儿还要提到)就是,理论倾向于本末倒置,而且将权利或者义务视为分离和独立于违背权利或义务之后果的东西,对于这些违背,某些惩罚会接踵而来。

法律的道路读后感

法律的道路读后感

读《法律的道路》有感霍姆斯大法官被公认为是美国实用主义法学、社会法学和现实主义法学的奠基人和创始人,《法律的道路》是其前半生法律思想和理论的总结,较为集中的表达了霍姆斯对法律现象的观察和归纳,对我们理解霍姆斯大法官的法律观和理论倾向具有重要的意义。

在《法律的道路》的文本中,霍姆斯大法官以其精彩的演讲为法学院的学生阐明了一条通向司法实践的道路。

下面我就霍姆斯在《法律的道路》中提到的一些观点谈谈我的看法。

霍姆斯在开篇的时候就说道,“我们学习法律,不是去研究一个秘密,而是去研究一个众所周知的职业。

”霍姆斯认为,在某些情形下法官行使公共权力,并且如果必要,国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。

当人们想要知道在何种情形和何种程度上会受到这种权力的威胁时,他们往往就付费给律师,让律师为他们辩护或者提供法律咨询。

在这个意义上来说,法律是一种职业。

“研究法律的目的就是预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。

”霍姆斯的这种观点带有很强的实用主义色彩,不再把法律置于神秘的神坛之上,体现了法的预测作用,即人们根据法律可以预先估计相互间将有怎样的行为以及行为的后果等(这里的行为也包括国家机关的行为),从而对自己的行为做出合理的安排。

在法律与道德的关系上,霍姆斯持有与自然法学派以及分析法学派所不同的独特见解。

首先霍姆斯承认法律与道德之间的联系,他认为“法律是我们道德生活的见证和外在表现。

法律发展的历史也就是我们民族道德发展的历史。

”我认为法律与道德有着十分密切的联系这点是毫无疑问的。

它们在产生的基础和服务的目标上都具有密切的联系,即一定社会的法律和道德都由一定的经济基础产生并服务于这个基础。

并且法律和道德既互相渗透互相保障,同时又是互相制约的。

同时霍姆斯强调在司法实践中我们应该分清法律与道德,法律与道德之间的混淆是法律道路上的陷阱。

之所以要将法律与道德分离,是为了“正确研究和精通作为一个具有完全理解到界限以及一套包含在明确界限内的教条的行业的法律。

霍姆斯:法律的道路

霍姆斯:法律的道路

霍姆斯: 法律的道路霍姆斯(O.W. Holmes, 1841~1935)。

美国现代实用主义法学的创始人。

1866年毕业于哈佛大学法学院,在波斯顿从事一段时间的律师工作之后,于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授,1882年12月担任马萨诸塞州最高法官,1899年起任院长。

1902年~1932年,担任美国联邦最高法院法官。

霍姆斯的学说,主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》(The Common Law,已有中文版)、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中.我们研究法律,研究的不是什么秘密,而是一项众所周知的职业。

我们研究的是,为了和法官打交道,或者,为了告诉人们怎样免于诉讼,我们要做哪些准备。

为什么它是一项职业?为什么律师辩护和咨询要收取报酬?原因在于在我们这样的社会中,公共力量掌握在特定案件的法官手里,在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。

人们需要知道,在哪种场合,在多大程度上,他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。

于是,辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。

所以,我们研究的目的就是为了预测,预测公共力量何时假手于法院。

我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法,它们可以回溯到六百年前,现在仍以每年数以百计的速度递增。

过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里,而未来的判决将会依据它们做出。

它们就是法律的宣示,这一称谓是恰当的。

至关重要的是,法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了,并把它们概括成一个自洽的体系。

以律师对某一案件的描述为例,这个过程是这样的:删除他的委托人的案件中包含的戏剧性因素,仅保留那些对法理学理论的最后分析和抽象规律具有法律意义的事实。

《法律人的思维》《法律的道路》读书笔记

《法律人的思维》《法律的道路》读书笔记

《法律的道路》读书笔记在《法律的道德》中,霍姆斯首先阐明了我们研究法律的目的是为了预测。

接着,他纠正了以往法律研究中存在的两个谬误,即混淆道德和法律以及认为“逻辑”是法律发展的唯一动力。

最后,他阐述了法律工作者学好法理知识的重要性,鼓励人们关注法律的普遍意义。

一、为什么要研究法律开宗明义,霍姆斯解答了“为什么要研究法律”的问题。

我们研究法律的目的主要是为了预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。

人们所受的惩罚和他的行为之间存在因果关系,而我们要进行预测的就是这种因果关系。

二、法律和道德之间的关系首先两者之间存在联系,法律是道德的见证和外在表现,同时法律的实施也有利于引导人们向善,形成良好的道德风气。

但是两者之间也是有区别的。

这种区别表现在很多方面。

1、不同主体对于两者的关注度不同。

比如好人做事常常从法律和道德两个角度来思考问题,而坏人做事基本上只考虑法律一个维度。

因此相比道德来说,法律是约束社会的最低限度标准。

2、两者内涵不同。

大部分时候,符合法律的同时也符合道德要求,但是有些情况下,法律不必考虑道德的要求。

当然这一种不考虑会带来两种可能后果:第一种可能就是人们反对这种不对应关系,法律由于不符合道德要求而被人们废弃和反抗。

第二种可能就是人们接受这种不对应关系,比如在合同法中就清晰区分了法律和道德,违约的行为是违法的,要承担责任和接受惩罚,但是这种行为却不必收到道德的谴责。

3、在具体词汇使用上两者也存在着差异。

一些“貌似”的道德用词,比如恶意、故意和过失,在法律中实际上并不代表道德含义。

三、不同研究方法在法律中的作用首先,霍姆斯批判了“逻辑”是法律发展的唯一动力的观点。

不可否认的是,法律和其他事物一样,是逻辑发展的结果。

但是逻辑绝不是法律发展的唯一动力。

会出现这种谬误是因为律师接受的逻辑训练。

通过逻辑的学习和运用,人们希望得出精确的结论。

但是实际的情况是,人们常常并不能找到精确的定量关系,并不能达到精确的逻辑结论,司法判决往往带有偶然性。

法律的道路

法律的道路

法律的道路(The Path of the Law)1897年1月8日在波士顿大学的演讲霍姆斯著,刘思达译选自《哈佛法律评论》第10辑,1897年,第457页起。

我们研究法律并不是在研究一样神秘的东西,而是在研究一个众所周知的职业。

我们是在研究我们将需要什么才能够在法官面前辩论,或者能够为人们提供意见以使他们不被卷入诉讼。

为什么这是一个职业,为什么人们会付给律师报酬来使他们为其辩论或者提供意见,原因在于,在像我们这样的社会里,在某些情况下公共力量的支配权是被赋予法官的,而如果有必要的话,整个国家权力都将被用来执行他们的判决和裁定。

人们想知道在怎样的情况下和在多大的程度上他们可以冒风险去对抗比其自身强大得多的东西,因此搞清楚什么时候这种危险将会大得使人畏惧就成了一项事业。

于是,我们研究的目标就是预测,是对于通过法院而实现的公共力量的影响范围的预测。

研究的方式是大量的判例报告、论文和法规,在这个国家和在英国,这些材料可以回溯六百年之久,而且现在每年都以数以百计的速度增加。

在这些神秘的书页里所收集的是过去那些关于法律界限的案例的散乱预言。

这就是被恰当地称为法律的神谕(oracles of the law)的东西。

法律思想的每个新成就的最为重要的和几乎全部的意义就是使这些预言变得更加精确,并把它们归纳成一个充分联系的体系。

这个过程是统一的,从一个律师对于案件的陈述,排除掉当事人的故事中所有覆盖着的戏剧化成分,而只留下具有法律重要性的事实,直到最后的分析和法学理论的抽象原则。

一个律师不会提到他的当事人订立合同时戴着一顶白帽子,而多嘴夫人(Mrs. Quickly)肯定会详细提到这一点,另外还有镀金高脚杯(parcel gilt goblet)和海煤火(sea-coal fire),其原因在于律师预见到公共力量的行使都是一样的,无论他的当事人头上戴的是什么。

过去的判决被转化成一般命题收入教科书里,或者法规被以一种普遍形式传递,这些教学方式的目的是让预言变得更容易记忆和理解。

霍姆斯法律之道读后感

霍姆斯法律之道读后感

霍姆斯法律之道读后感首先得说,霍姆斯这老爷子可真是个厉害角色。

他讲的那些东西啊,一开始让我有点懵圈。

他说法律可不是那么简单直白的东西,不是光看那些条文就能懂的。

就好比你以为法律是一个规规矩矩摆在那儿的积木城堡,按照说明书就能明白得透透的,可实际上呢,它更像是一个有自己脾气的魔法城堡,里面到处都是隐藏的通道和秘密机关。

他强调法律的经验性,这可太有趣了。

以前我总觉得法律就是那些高高在上的法官拿着法典一板一眼地判案。

但霍姆斯告诉我们,其实法律是在人们的实际生活经验里慢慢长出来的。

就像一棵大树,它的根在社会的土壤里扎得深深的,吸取着各种人情世故、风俗习惯的养分。

比如说,为什么有的案子会这么判而不是那么判呢?可能不是因为法典上写得明明白白,而是因为长久以来大家在这个社会里默认的一些做法和观念影响了法官的判断。

这就像是村里的老人们有一些不成文的规矩,大家都默默遵守着,这些规矩在某种程度上也影响着法律在这个小环境里的模样。

霍姆斯还提到了法律预测论。

这让我感觉法律像是一场有迹可循的游戏预测。

他说我们看待法律,得想着一个坏人会怎么想。

这可不是让我们去学坏啊,而是说坏人会算计他做了坏事之后会受到什么样的惩罚,从这个角度去看法律,就会发现法律其实是一种预测人们行为后果的规则体系。

这就好比你在玩一个游戏,你得知道哪些动作会让你扣分,哪些会让你加分,这样你才能在游戏里顺利地玩下去。

在社会这个大游戏场里,法律就是那个告诉我们行为后果的规则手册。

不过呢,读这本书也有点小费劲。

霍姆斯的思维就像那种超级复杂的迷宫,你得小心翼翼地跟着他的思路走,一不小心就可能迷失在他那些深刻的论述里。

有时候一句话得反复读好几遍才能咂摸出点味道来。

但是啊,当你慢慢地理解了他的想法之后,就会有一种豁然开朗的感觉。

就像是在雾里走了好久,突然阳光穿透浓雾,你看到了法律这个神秘事物背后的一些真相。

原来法律不是那么冷冰冰、硬邦邦的东西,它和我们的生活、我们的人性有着千丝万缕的联系。

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读道路霍姆斯是美国著名的法学家和最高法院大法官,他曾在自己的著作《法律的道路》中深刻地探讨了司法实践的道路,对于法治社会的建立和发展提供了重要的思路。

本文将从霍姆斯的书中提取出几个重要的观点,并结合实际案例来分析。

首先,霍姆斯认为法律是一种反映社会习惯和进步的规则,司法实践的道路应该随着社会的变化而不断进化。

这意味着法律必须紧跟时代的步伐,同时司法实践也必须具有灵活性和适应性。

举个例子,美国历史上的《废奴宣言》和《民权法案》都是一些历史事件的反映,它们体现了社会的进步,并受到司法实践的承认和支持。

同样,在当前的社会背景下,对于合法化大麻和同性婚姻的立法讨论早已引起了全球性的强烈争议。

其次,霍姆斯还认为法律应该为社会带来秩序和公正,但法律的适用也应该具有个性化。

这意味着,在司法实践中,法官应该知道如何平衡法律规则和特定案件的实际背景。

一个关键的案例就是1973年的罗伊.曼达维亚诉北卡罗来纳州的案件,当时罗伊因为拒绝入伍而被判刑,但他信奉的宗教禁止他参军。

最终,最高法院裁定罗伊不必服兵役,因为法官认为罗伊的行为是合理的,并符合宪法所保障的宗教自由权利。

第三,霍姆斯还提出,法官应该在判决时考虑具体的情境,以及对公共利益的影响。

例如,对于那些身陷困境的人,法律必须帮助他们重拾自我,并获得公正的待遇。

一个好的例子就是1982年的詹金斯诉路易斯安那州的案件,当时詹金斯被判有罪后一直处于服刑状态,但她在进监狱前怀孕了。

最终,最高法院判决了这个案件,认为詹金斯应该得到临产之前的释放,因为长时间服刑对她和未出生的孩子都很危险。

总而言之,霍姆斯的《法律的道路》为司法实践的促进提供了重要的指导,法律与社会的发展是相辅相成的关系,司法实践应该考虑具体情况并对公众福利负责。

这些观点可以通过著名的案例来展现,这些案例都是法律的历史所植根的反映,包括废奴宣言、民权法案、罗伊.曼达维亚诉北卡罗来纳州案和詹金斯诉路易斯安那州案等等。

法律的道路读书笔记

法律的道路读书笔记

霍姆斯:美国最高法院大法官。

《法律的道路》实际上是他1897年1月8日在波士顿大学法学院发表的一篇演讲。

文章中霍姆斯的主要观点:一、研究法律的主要目的是预测,主张严格区分道德与法律(强调法律的预测功能)霍姆斯把法律看作一种职业,他认为,法律研究的目的就是为了预测,即预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。

法学所关注的基本权利、义务问题只是预测而已。

(p7)为了使法律的这种预测功能更好的运用到实践当中,霍姆斯认为有必要先指出并消除法律与道德之间的混淆。

(p8)在法律和道德的关系上,霍姆斯首先承认法律与道德有着诸多联系,在很大程度上,法律都受到道德的限制。

这实际上使他与分析法学区别开来。

霍姆斯说,“法律是我们道德生活的见证和外在表现。

法律的历史就是这个种族的道德发展史。

”但是霍姆斯认为要促进法律的发展,我们就必须重视法律与道德的区分。

他认为,混淆法律和道德只能造成法律活动的混乱。

虽然这种严格意义上的区分会使法律少了很多从道德中汲取的术语以及法律传统,但是可以使得法律的发展更加清晰。

(p11)霍姆斯强调法律与道德的区别只有一个目的,那就是学习并领会法律。

接下来霍姆斯又从好人和坏人是如何看待法律的角度,并运用几个例子来阐述了法律和道德的关联和区分。

霍姆斯指出法律中充满了来源于道德的术语,但我们不必从道德上去认识它们,如果把法律含义与道德含义等同,只能产生思想混乱。

在以上论述的基础上,(从具体的司法角度理解法律的含义)霍姆斯提倡从一个坏人的角度去认识法律,由此提出了著名的法律的概念,即法律是一个坏人对法院会做出何种判决的预测。

(p9)接着,霍姆斯从具体的刑法、合同法等具体的法律制度方面进一步解释了坏人和法律预测的关系。

(p9-10)霍姆斯还举例论证了区分法律与道德的必要性。

(p10-11)霍姆斯严格区分法律和道德,主张混淆法律和道德只能造成法律活动的混乱。

但是决不能把他归于分析法学派。

因为:霍姆斯一方面承认法律与道德的关系,文章中霍姆斯认为,法律是我们道德生活的见证和外在表现。

法律的道路(the path of law)读书笔记

法律的道路(the path of law)读书笔记

法律的道路读书笔记《the path of law》是原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯于1897年所做的一篇演讲,这次的演讲词最先发表于《哈佛法律评论》,这篇以法学院学生为听众所作的演讲即使经过了一百多年的时间,仍然对我们会产生巨大影响。

在看第一遍英文稿的时候我其实没有看懂,文章中所举的例子我总是有些不知所云,在了解了霍姆斯的生平以及演讲的背景之后,我又看了两遍文章才开始理解了霍姆斯所讲的内容。

他面对着法学院的学生,首先告诉了我们法律是什么,以法律为职业的内容是什么。

正如他所说的“The prophecies of what the courts will do in fact,and nothing more pretentious,are what I mean by the law.”“The object of our study,then,is prediction,the prediction of the incidence of the public force through the instrumentality of the courts.”法律就是一种对法院实际会做什么的一种预测,我们研究法律就是为了预测法院对某个行为实施公共权力的几率。

对于这种说法,我一开始觉得比较新奇,但是却毫不怀疑地接受了他的观点,法律是一种预测。

回想我们所认识的法律以及法律职业,其实就是为我们的各项行为提供了一种规范,以告诉我们在违反了这些规范后我们可能承受的不利后果,法律职业者也是在运用法律给他人提供建议,以避免可能风险的发生、争取自己的权利;我们所说的法律是一种行为准则,其实也就隐含了霍姆斯所说的“法律就是预测”的观点。

但是现实生活中,我们很多时候缺少这种预测风险的习惯,我们总是在损害或争议发生之后才想到怎样运用法律来维权,在学习法律之后,亲戚朋友总是会问我许多生活中的法律问题,有些问题我觉得有些无能为力,可能我们普通中国公民太过“好人化”,所以我们总是习惯以道德、人情等来引导我们的行为,而不能像美国那样用理性的角度来用法律提前预测、规避风险,所以,在我国,我们学习法律主要是在学习怎样用法律来事后维权,但是这也并不妨碍我们学会用法律来预先规避风险。

2-霍姆斯:法律的道路

2-霍姆斯:法律的道路

霍姆斯:《法律的道路》编者按:小奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr.,1841年3月8日-1935年3月6日)是美国诗人老奥利弗·温德尔·霍姆斯之子,他是美国著名法学家,美国最高法院大法官。

“法律之路(The Path of the Law)”,载于《哈佛法律评论》第10卷。

【内容提要】在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。

在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。

生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。

从公法到私法,到处都留下了他不可磨灭的足迹。

在合同法领域,他利用传统的“思虑”概念导致了一场“现实主义”(或称“客观主义”)革命,经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论,至今仍统治着美国法学界。

在宪法学领域,他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准,积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。

尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受,但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。

当然,人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断:“宪法并未制订赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。

”霍姆斯无疑是一位伟大的法官,而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视;但他十分清楚他生活在一个民主社会里,人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们认为明智的法律来管理,而不应由自以为是的法官们一手包办。

他把民主的时代精神融入他的司法哲学中,使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。

霍姆斯不仅是一位杰出的法官,还是一位卓越的学者(这当然在普通法系中是一点不奇怪的)。

不必说,他的《普通法》历来是法学研究者的必读书;几乎每个人都知道那本书在一开始的那句不折不扣的经验主义名言。

法律的道路-霍姆斯

法律的道路-霍姆斯

法律的道路霍姆斯著,陈绪纲译当我们研究法律的时候,我们不是在研究一个神秘莫测的事物,而是在研究一行众所周知的职业。

我们在研究那些我们应该掌握的东西,以便我们能在法官面前辩论,或者给人们提供建议,以使他们不卷入讼案。

为什么它是一项职业?为什么人们会支付律师报酬,让律师代表他们辩论或者向他们提供建议?其原因在于,在像我们所处的这样一个社会中,对公共权力的支配是委托给法官们的,国家的整个权力,如有必要,将会用来执行法官们的判决和裁定。

人们需要了解在何种情形下,以及在多大程度上会面临着与比他们强大的力量对抗的危险,因此,揭示何时会出现这样的危险成了一个行业。

因而,我们研究的目标就是预测,预测经由法庭(方式)的公共权力的影响范围。

研究的方式是通过研究本国和英格兰的大量判例报道集、论文以及立法,这些材料可以一直回溯到600年前,而且如今每年还在成百成百的增加。

在这些提供预言的书卷中收集了过去对于一些案件的零散预言,在这些案件中,危险会降临。

这些就是一直以来被适当地称之为法律的预言的东西。

法律思想中的每一个新努力,其最重要的以及差不多全部的含义在于令这些预言更为精确,而且归纳进一个完全关联的体系中。

这是一个通过律师对案件的陈述来去除所有当事人的陈述中所包含的戏剧性因素,而只留下具有法律重要性的事实,到最后的分析以及理论上法的抽象普世性的过程。

律师为什么不提他的当事人签订合同时所戴的白礼帽,与此同时,伶俐夫人(Mrs. Quickly)必定会就此联想到镀金边的高脚杯以及海媒(sea-coal)燃起的炉火,其原因在于,无论他的当事人戴什么帽子,他预计公共权力以同样的方式运转。

将过去判决的教义浓缩成概括性的命题,收集到教科书中,或者立法法规以一种总括性的形式通过,这会使得预测变得更为易于记住和理解。

法学本身所关注的基本权利和义务又一次不是别的,而是预测。

法律观念与道德观念之间混淆带来的许多恶果之一(对此,我一会儿还要提到)就是,理论倾向于本末倒置,而且将权利或者义务视为分离和独立于违背权利或义务之后果的东西,对于这些违背,某些惩罚会接踵而来。

《法律的道路》读书报告(共5则)

《法律的道路》读书报告(共5则)

《法律的道路》读书报告(共5则)第一篇:《法律的道路》读书报告篇目:《法律的道路》读书报告文章开篇霍姆斯大法官运用详细的说理和充分的论证阐释了我们研究法律的目的或者法律义务既是——预测。

我颇为同意这样的观点,因为法律是一项规范,它能准确地让人们预测到自己行为的后果,并且能够按照一定的规范、标准来惩罚犯罪分子,从而确保社会的安定,我想这也是法治的意义所在。

而且预测也是法治和人治的差别所在,人治的无序性和主观性能让社会陷入混乱之中,而法治才能使社会秩序居于稳定。

接下来霍姆斯又用好人、坏人的角度看法律的切入点并运用几个例子来阐述法律和道德的关联和区分。

讲到这里我就回想起老师上课说过法律是一个理性化的东西,而这个理性化的东西不应该参杂过多的道德、情感等因素,否则会阻碍的法治的发展。

然而霍姆斯大法官在这其中又提出“如果说法律不是道德的一部分,那么它至少也受道德的限制。

但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。

绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内,而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。

”这样的命题。

我赞同霍姆斯大法官的观点,我认为法律是道德的升华,有些道德规范可以上升到法律领域,有些则是不能的,谓之升华。

同时霍姆斯认为要促进法律的发展,我们就必须重视法律与道德的区分,虽然这种严格意义上的区分会使得法律少了很多从道德中汲取的术语以及法律传统,但是这恰恰可以使得法律的发展更加清晰,为此,他指出“如果你想了解法律而不是其他什么东西,那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律,而不能从一个好人的角度来看法律,因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性后果,而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由--而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。

”接着霍姆斯又运用合同法的例子来带出法律责任的基本原则,并在结合实际经验,运用实际例子的方法下运用对恶意、故意与过失的问题进行详细论述。

法律之道--霍姆斯

法律之道--霍姆斯

吾人之研究法律,并不是在研究某种不可思议的神秘物事,毋宁乃一项著名的职业。

我们在研究吾人之所欲,以便诉诸法官,或向人们提出忠告,着其避讼。

为何此乃一项职业,为何人们付与律师报酬为己争辩或提供咨议,原因即在身处类如我们这样的社会,就特定的案件而言,法官已然获得公众授权行使公共权力,而且,倘若必须,则动用全部国家权力执行其判决与裁定。

人们想知道在何种情况及多大程度上,他们乃在冒险犯难对抗较其自身远为强大者。

由此,查明何时应对此种危险心怀怵惕,遂成一业。

职是之故,吾人研究之旨,乃在预测(prediction),即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测。

在我国和英国,回溯、绵延六个世纪,如今且按每年数以百计增长的法律报告、法学论著和议会立法,构成了该项研究的原始资料。

这些诡谲通灵、预知未来的(sibylline)叶瓣,将立基于展示了斧斤将会落下的案例、已然四散飘零的往昔的预言(prophecies)庋辑成体。

此即所谓法的昭谕(the oracles of law)。

尤有甚者,最为重要而精妙的是,几乎法律思想的每一新的努力的全部意义,均在于力使此种法的预言更为精确,并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。

此种程序,依承办案件的律师之见,通常乃一将其顾客的叙述所纷乱杂陈的枝蔓除却,仅仅保留具有法律意义的事实,从而达致最终的分析与理论法学的抽象概括的过程。

为何律师对于其顾客头戴白帽缔结契约,而“辣婆”(Mrs. Quickly)此时却肯定会喋喋不休于谈论镀金高脚酒杯和海煤炉火(sea-coal fire)只字不提,原因就在于他已预知不论其顾客戴上什么帽子,公众权力将会作出同样的反应。

正是为了使法律预言更为易记易懂,才将往日判决的训谕变成一般的命题,写进教科书,或者,以统一的形式通过议会立法。

法学所殚思竭虑之基本权利与义务,即仅此预言者。

法律理念与道德理念混淆不清──有关于此,容我稍后略陈管见──的诸多负面影响之一,就是理论总是倾向于置车于马前,将权利或义务当作某种与其违犯后果两相分离或独立之物,而违犯总会招致惩罚的。

读《法律的道路》有感

读《法律的道路》有感

读《法律的道路》有感1897年1月8日,美国麻省最高法院法官的霍姆斯。

美国现代实用主义法学的创始人,在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。

这是他一生中的最著名的一篇演讲。

尽管霍姆斯在美国法制史上颇受争议,但其有限司法权主张对美国宪政发展影响深远。

他主要提出三个观点,首先是要区别法律与道德,其次是历史和社会利益决定法律的内容和法律发展,最后强调的是每一位律师要想成功必须掌握好法理学。

霍姆斯指出:“对此一种头脑实际的理解首先一条是要理解它的限度,因而,我认为值得立刻指出并驱散道德与法律之间的混淆。

”法律的历史就是一个民族道德的发展史。

法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。

但是,要学好和弄懂什么是法律,就必须区分法律和道德。

他说,在尽量避免公共权力的制裁方面,一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。

也就是说,区分法律和道德的现实意义在于:一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。

从实际上讲,坏人只看法律的实在结果,从而由此进行预测。

而好人总是用模糊的良心准则从法律之外来寻找其行为的理由。

如果你们能正确地思考你们的主题,(你们会发现),法律与道德的区分理论上的重要性并不亚于实践上的重要性。

法律关涉权利、义务、恶意、意图和过失,诸如此类,在法律推理中,没有什么比在法庭辩论阶段依这些用语的道德含义来解释并陷入谬误之中更简单,或者,我要说,更寻常的事了。

他强调法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。

法律应该服从和服务于法律之外的权威,法律的实现就是某种伦理的实现。

第二大部分,历史和社会利益决定法律的内容和法律发展。

“在最宽泛的意义上,法律的确像任何其他事物一样,是一个合乎逻辑的发展(过程)。

我提到的危险不在于承认支配其他现象的原则也同样制约法律,危险在于这种观念,即比如像我们这样特定的制度,能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。

”霍姆斯批判逻辑是法律的发展唯一发展动力,提出社会利益观念,社会利益的责任是一个法官不可回避的责任。

法律的道路(the path of law)读书笔记

法律的道路(the path of law)读书笔记

法律的道路读书笔记《the path of law》是原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯于1897年所做的一篇演讲,这次的演讲词最先发表于《哈佛法律评论》,这篇以法学院学生为听众所作的演讲即使经过了一百多年的时间,仍然对我们会产生巨大影响。

在看第一遍英文稿的时候我其实没有看懂,文章中所举的例子我总是有些不知所云,在了解了霍姆斯的生平以及演讲的背景之后,我又看了两遍文章才开始理解了霍姆斯所讲的内容。

他面对着法学院的学生,首先告诉了我们法律是什么,以法律为职业的内容是什么。

正如他所说的“The prophecies of what the courts will do in fact,and nothing more pretentious,are what I mean by the law.”“The object of our study,then,is prediction,the prediction of the incidence of the public force through the instrumentality of the courts.”法律就是一种对法院实际会做什么的一种预测,我们研究法律就是为了预测法院对某个行为实施公共权力的几率。

对于这种说法,我一开始觉得比较新奇,但是却毫不怀疑地接受了他的观点,法律是一种预测。

回想我们所认识的法律以及法律职业,其实就是为我们的各项行为提供了一种规范,以告诉我们在违反了这些规范后我们可能承受的不利后果,法律职业者也是在运用法律给他人提供建议,以避免可能风险的发生、争取自己的权利;我们所说的法律是一种行为准则,其实也就隐含了霍姆斯所说的“法律就是预测”的观点。

但是现实生活中,我们很多时候缺少这种预测风险的习惯,我们总是在损害或争议发生之后才想到怎样运用法律来维权,在学习法律之后,亲戚朋友总是会问我许多生活中的法律问题,有些问题我觉得有些无能为力,可能我们普通中国公民太过“好人化”,所以我们总是习惯以道德、人情等来引导我们的行为,而不能像美国那样用理性的角度来用法律提前预测、规避风险,所以,在我国,我们学习法律主要是在学习怎样用法律来事后维权,但是这也并不妨碍我们学会用法律来预先规避风险。

霍姆斯:《法律的道路》读书报告

霍姆斯:《法律的道路》读书报告
这也就提出一个问题:法律与当下时代、地域的相配性关系。法条及其背后价值来自历史,如果不能有意识的根据当下的社会目的获得整体更新,这种情况下,社会目的和法律规则就不能配套。所以,根据当下情况更新法条才能实现以法律规则为目标的社会目的。
法律人对历史、原则的依据过分强调,乃至于有扩大历史作用的危险。
历史在法律研究中已然发挥了巨大作用。但是也要警惕好古主义,因为对于我们法律人的目的而言,历史只是用来寻求具体法条的产生背景和价值依据的参考书。也期望历史对于解释教条发挥的作用变小(这是建立在法条更合理的与当下相联系,随着时代地域的发展而发展的基础上),使我们能够更多的讨论要实现的目标(社会正义、社会目的)和期望其实现的理由。
霍姆斯:《法律的道路》
一、
二、
霍姆斯此篇演讲的对象是波士顿大学法学院的。美国和中国在行政、法律体系等方面有所不同,但是一些基本的、原则性的内容、思维方式以及学习法律过程中需要注意的要点是一致的。结合霍姆斯的演讲稿,归纳出下面五个在学习法律过程中需要注意的内容,并谈谈我对这五点的理解。
一.
霍姆斯在《法律的道路》第一段提及,我们以法律为职业,在法庭上应需要的东西和劝说别人不要打官司。人们希望通过律师知晓人们在何种情形和程度下挑战公共权力。我们研究法律的目的就是预测,预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。
法律的预测,其含义在于:判决的力量,和其实施能够带给人的感受,就是法律。简单来说,法律就是实际的施加在人身上的力量。权力成为强制力。这种强制力量能否真正发挥作用就成了强制力的关键。所以,法律的意义在于法官判决之后能否执行,所谓权利的意义在于保障,法律的意义在于执行。从这个角度,也更加证实法律不是科学。法律的执行涉及到社会、政治等等方面的内容,在中国,法院负责执行,因此执行的情况尤为复杂。美国司法执行是由公安警察来负责,所以没有执行难的问题。

法律的道路读书报告

法律的道路读书报告

篇目:《法律的道路》读书报告文章开篇霍姆斯大法官运用详细的说理和充分的论证阐释了我们研究法律的目的或者法律义务既是——预测。

我颇为同意这样的观点,因为法律是一项规范,它能准确地让人们预测到自己行为的后果,并且能够按照一定的规范、标准来惩罚犯罪分子,从而确保社会的安定,我想这也是法治的意义所在。

而且预测也是法治和人治的差别所在,人治的无序性和主观性能让社会陷入混乱之中,而法治才能使社会秩序居于稳定。

接下来霍姆斯又用好人、坏人的角度看法律的切入点并运用几个例子来阐述法律和道德的关联和区分。

讲到这里我就回想起老师上课说过法律是一个理性化的东西,而这个理性化的东西不应该参杂过多的道德、情感等因素,否则会阻碍的法治的发展。

然而霍姆斯大法官在这其中又提出“如果说法律不是道德的一部分,那么它至少也受道德的限制。

但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。

绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内,而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。

”这样的命题。

我赞同霍姆斯大法官的观点,我认为法律是道德的升华,有些道德规范可以上升到法律领域,有些则是不能的,谓之升华。

同时霍姆斯认为要促进法律的发展,我们就必须重视法律与道德的区分,虽然这种严格意义上的区分会使得法律少了很多从道德中汲取的术语以及法律传统,但是这恰恰可以使得法律的发展更加清晰,为此,他指出“如果你想了解法律而不是其他什么东西,那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律,而不能从一个好人的角度来看法律,因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性后果,而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由--而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。

”接着霍姆斯又运用合同法的例子来带出法律责任的基本原则,并在结合实际经验,运用实际例子的方法下运用对恶意、故意与过失的问题进行详细论述。

之后霍姆斯谈到决定法律的内容与发展的动力。

他首先提出了“所有法律均来自主权”的这样一个假定,接着驳斥“法律发展中唯一起作用的力量就是逻辑”这样一种观点。

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霍姆斯: 法律的道路霍姆斯(O.W. Holmes, 1841~1935)。

美国现代实用主义法学的创始人。

1866年毕业于哈佛大学法学院,在波斯顿从事一段时间的律师工作之后,于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授,1882年12月担任马萨诸塞州最高法官,1899年起任院长。

1902年~1932年,担任美国联邦最高法院法官。

霍姆斯的学说,主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》(The Common Law,已有中文版)、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中.我们研究法律,研究的不是什么秘密,而是一项众所周知的职业。

我们研究的是,为了和法官打交道,或者,为了告诉人们怎样免于诉讼,我们要做哪些准备。

为什么它是一项职业?为什么律师辩护和咨询要收取报酬?原因在于在我们这样的社会中,公共力量掌握在特定案件的法官手里,在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。

人们需要知道,在哪种场合,在多大程度上,他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。

于是,辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。

所以,我们研究的目的就是为了预测,预测公共力量何时假手于法院。

我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法,它们可以回溯到六百年前,现在仍以每年数以百计的速度递增。

过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里,而未来的判决将会依据它们做出。

它们就是法律的宣示,这一称谓是恰当的。

至关重要的是,法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了,并把它们概括成一个自洽的体系。

以律师对某一案件的描述为例,这个过程是这样的:删除他的委托人的案件中包含的戏剧性因素,仅保留那些对法理学理论的最后分析和抽象规律具有法律意义的事实。

律师不提他的委托人在签订合同时头戴白帽,而多嘴小姐却可能罗里罗嗦地谈她的镀金酒杯、海煤火和行李,其原因在于律师知道不管他的委托人头戴什么,公共力量的行使都是一样的。

过去判例的教导被总结成一般命题并被收罗进教科书,法规的制定采取通常的形式,这些都使得预测更易于记忆和理解。

法理学中充斥着的基本权利义务概念其实质仍是预测,而非别的。

我会在后面的演讲中仔细论述法律概念和道德概念的混淆引起的种种恶果,在这我先指出一点,这种理论易于舍本逐末,即认为权利和义务可以和违法的后果相分离并独立于后者,而特定的制裁则是后来增加的。

但是,我将尽力证明,所谓法律义务无非是这样一种预测,如果有人做了或未做某事,他将因法院的判决而承当这种或那种不利后果——法律权利与此类似。

如果把我们的预测概括、简化成一个体系,它的数量还没有达到无法控制的地步。

它们是作为人们能够在合理时间内掌握的一定量的原则出现的,被报告数量的不断增长所吓倒是极其错误的。

在一代人的生活历程中,某一特定司法管辖领域里的司法报告几乎占据了法律主体的全部,它们还不断以现在的眼光对法律加以重述。

即使此前的资料全被焚毁,我们仍然能够根据这些报告重建资料库。

这些早期报告的作用主要是历史方面的。

在结束演讲前,我会提到它的作用。

我希望我能够为如何研究我们称为法律的这套教义和系统化的预测提出一些首要的原则,使得想以法律作为他们商业活动的工具的人们能够反过来利用它进行预测。

至于法律研究问题,我想指出我们的法律直到现在仍未实现的理想。

对这个问题务实的理解所要求的第一件事就是去了解它的界限。

所以,我认为有必要先指出并解决道德和法律之间的混乱。

它有时会上升到意识理论(conscious theory)这一高度,但更多的和确实经常发生的是它还没有触及意识的问题却已经在细节上引起了麻烦。

显然,坏人和好人一样,具有同样的理性,希望避免遭遇公共力量,因此区分法律和道德有着现实的重要性。

一个毫不在意他的邻人信守和奉行的伦理准则的人却会非常关注法律,以免自己破财和遭受牢狱之灾。

我认为我的听众不会误解我的话,把它看成是言语上的的冷嘲热讽。

法律是我们道德生活的见证和外部沉淀物。

法律的历史就是人类道德演进的历史。

道德的实践倾向于造就良民和善人,尽管许多人对此不以为然。

我强调法律和道德的差别只有一个目的,那就是为了研究和理解法律。

为此,你们须掌握法律的具体特征,我要求你们暂时想象一下你们对其他的和更伟大的事情无动于衷是怎样的情景的原因也在于此。

我并没有否认存在一个更广阔的视角,从它出发,法律和道德的区别是第二位的,乃至于是微不足道的,就象所有数学上的区别在无穷面前消失得无影无踪一样。

但我要指出的是,就我们考虑的目标来说,区别是最重要的。

我们的目标是对法律的恰当的研究和很好的掌握,这种法律是一项具有可理解之限度的事务,是一套特定领域里的信条。

我已经提出了这样做的实践上的理由。

如果你想了解法律而不是其他什么东西,那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律,而不能从一个好人的角度来看法律,因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性后果,而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。

即使你对你的问题的推理是不正确的,这种区分的理论重要性也不会减弱。

法律中充斥着道德方面的辞藻,而语言连贯性的力量使我们意识不到谈论的问题已从一个领域转向另一个领域,除非我们的头脑中经常有各领域界限的意识。

法律论及权利、义务、恶意、故意、过失,如此等等。

在争论的某些时候,在法律推理中易于或者说常常在道德意义上使用这些词,因而陷入错误。

例如,当我们在道德意义上说某人的权利时,我们所标出的是有我们的良心和理念确定的对个人自由可予以干预的界限,而不论这一界限是如何判定的。

但是,可以肯定地说,许多过去一直有效的法律,它们中的一些现在还有效,虽然它们受到了现在的最明智通达的人士的谴责,或者说无论怎样它们都逾越了大多数人的良心给出的限度。

所以,显而易见,认为道德权利和宪法权利、法律权利相等同只会带来思想的混乱。

毫无疑问,简单的和极端的案子都可能会超出法律的想象力之外,因为即使在没有成文宪法禁止的情况下,立法者也不敢去制定相关的法律,否则公众会揭竿而起。

而这就为这样的观点,法律即使不是道德的一部分,也要受道德的束缚的观点提供了可信度。

但是对立法权力的这种限制并不是和对道德体系的限制一样宽泛的。

法律的大部分落在了相应道德体系的界限之内,而在某些案件中会越出这些界限,因为特定时期特定人们的习惯会成为越界的原因。

我有次听到刚去世的阿加西(Agassiz)教授提起,如果每杯啤酒加假两分,德国人民就会起来造反。

在这种境况下的法律只是一纸空文,不是因为它是恶法,而是因为它无法实施。

尽管我们对什么是恶法不能取得一致的意见,但没有人会否认恶法也能够实施而且现在正在实行。

我要解决的混乱困扰着众所周知的法律概念。

先考察一个基本的问题,什么是法律?你会发现许多文本的作者告诉你它是一些区别于马萨诸塞或英国法院判决的东西,它是理性的体系,它是伦理原则和公理的演绎,非此则不足以保证判决的一致性。

如果我们采取我们的朋友(坏人)的观点,那么我们就会发现,它对任何公理与演绎都毫不在乎,他的确想知道的只是马萨诸塞州或英国的法院实际上将做些什么。

我很同意他的观点。

我们的法律就是只法院事实上将做什么的预言,而绝不是空话。

再考虑一个已为公众接受的法律中内涵最丰富的概念,也就是我前面提到过的法律责任的概念。

我们可以用所有源于道德的内容来填充它,但是对坏人来说它意味着什么呢?首先和主要地,它是一种预测,即如果一个人做了法律禁止的事情,他就会处于进监狱或被强制付款的不利地位。

而从他的角度看,他因做某事被罚款和因做这件事而被课税之间又有什么区别呢?坏人的观点是对法律原则的考验,这已经通过法庭上对法定责任是惩罚还是课税问题的大量争议表现出来。

对这个问题的回答取决于行为是合法还是非法以及行为人是被迫还是自愿。

撇开刑法不论,依据工厂条例或法规授权取得一块有名的领地所引起的责任和我们所说的非法转让财产而且无法获得救济所引起的责任又有什么差别?在这两种情况中,取得财产的一方都应付给另一方由陪审团估计的公平的而非比这更高的价格,在法律上将一个行为标示为正确,另一个行为标示为错误又有什么重要性?只要结果——被强制付款——既定,该行为所引用的条款是赞许还是反对,以及法律的目的是禁止还是鼓励这种行为都无关紧要。

仍然从坏人的视角出发,如果说有什么值得一提的话,那就一定是在某种情形下而不是在其他情形下,某些不利因素,至少是不利的后果是和法律的规定相关联的。

我能够想到的与法律规定的相联系的不利后果是两项多少不是那么重要的法律原则,这两项原则都可以废除而不致引起什么混乱。

这两项原则是:1、违反法律强制性规定的契约无效;2、如果共同侵权人中的一个赔偿了所有的损失,他不能从其他侵权人那里得到补偿。

这是我所能够想出的例子。

如果我们用酸剂来洗涤义务的概念并且去除其中和我们研究的目标——法律的运作——毫不相干的部分时,我们就能看到它的范围在不断缩小并且变得更加简洁清楚。

在契约法领域中,法律和道德观念的混乱是最明显的。

这儿又出现了具有神秘色彩的,我们无法确认和解释的所谓基本权利义务的概念。

普通法上的履约义务意味着一项预测,如果你违约,你就要赔偿损失——仅此而已。

如果你侵权,你有义务给付一笔损害赔偿金。

如果你订立了契约,除非允诺得以实现,否则你要付违约金。

所有的差别在于允诺是否实现。

那些认为应当尽可能多地在法律中加入伦理准则是大有裨益的人对这种看待问题的方式不屑一顾。

科克勋爵在以下以及其他诸多的案件中的表现都很优秀,我十分乐意追随他的道路。

在Bromage v. Genning一案中1,原告试图在王座法院获得一项禁令,来反对在威尔士进行的一桩诉讼案件,以达到使一项关于租赁的契约得到具体履行的目的。

而科克认为如果授予禁令,那就违背了当事人的意思,因为当事人的本意是在出租和失去补偿金之间作出选择。

支持原告的哈里斯(Harris)警官承认他对这个问题的解决违背了自己的良心,原告获得了禁令。

这超出了我们目前讨论的范围,但它表明了我从一开始试图论说的都是普通法的观点,虽然卑下以为哈里曼(Harriman)先生在他关于契约的雄辩的小册子里误入歧途,以至得出了截然不同的结论。

我仅仅提及普通法,因为在一些案件中,逻辑论证能够作为民事责任是一种可理解的强加义务的论点的证据而出现。

这些案件属于相对较少的,即那些能够依据衡平法发布禁令,并且除非被告遵守法院的判决否则就会被投入监狱或者遭到惩罚的案件。

但是,我并不认为从这些特例中形成一般原则是明智的。

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