第7章 准据法的确定
浅议国际商事仲裁协议准据法的确定
浅议国际商事仲裁协议准据法的确定国际商事仲裁是各国商事领域的一个重要领域，它对于国际经济合作和交流具有重要的促进作用。
为保证国际商事仲裁的公正、合法和有效，各国在进行国际商事仲裁时，需要确定一套合适的法律准则。
本文就国际商事仲裁协议准据法的确定进行浅议。
一、国际商事仲裁协议准据法的概念及意义国际商事仲裁协议准据法，简称准据法，是指当跨国商事争议产生后，合同达成方通过仲裁达成解决争议的协议，如何确定仲裁所适用的法律规范和原则。
准据法作为仲裁程序中的根本法律源头，是确保仲裁裁决的公正、合法和有效的基石。
准据法的制定为当事人提供了防范争议可能产生的风险，以及在争端解决过程中建立互相尊重和信任的基础。
二、国际商事仲裁协议准据法的确定1. 当事人的选择在确定仲裁协议准据法时，当事人的选择是至关重要的。
当事人可以在合同中明确规定仲裁协议所适用的法律，以及所接受的仲裁机构的规则和程序等。
这种情况下，仲裁机构会依照当事人规定的法律和程序进行仲裁。
2. 国际商事惯例存在多种国际商事惯例，这些惯例是根据商业习惯或者行业规则建立的一种商事处理方式。
这些惯例不仅具有可行性和实用性，而且经过多年的使用和完善已形成了一套相对稳定的规则体系，是国际商事仲裁中值得参考的法律准则。
3. 国际公约或协定如《联合国国际货物销售公约》（CISG）、《关于国际商品买卖合同国际执行的条约》（New York Convention）等涉及到国际商事仲裁的国际公约和协定，均可在国际商事仲裁中作为准据法参考。
这些协定的规则和原则是经过多国协商和共同确认的，可以有效地处理各国间的商事争议。
4. 国内法律当事人也可以选择一方当事人的国内法作为仲裁协议的准据法，但要注意的是，这样做将会提高国际商事仲裁的风险，因为有时其它当事人对采用该国法律可能存在异议。
同时，当事人所选择的国内法也要经过比较备受各国接受的，否则，可能会面临诉讼风险。
三、国际商事仲裁协议准据法的重要性确定国际商事仲裁协议准据法，对仲裁机构的仲裁裁决具有重要意义。
第七章 准据法的确定
7 当事人合意选择的方法 当事人的合意选择 当事人意思自治
8 有利于判决的承认与执行方法 判决的有效执行
9 比较损害方法 相关法律内部目的损害的大小 政府利益分析说
10 美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法 与肯塔基州的足够或充分联系 法院地法说
序号 选择方法 选择依据 所属理论体系
1 区分法规方法 法律的性质 法则区别说
2 法律关系分类方法 法律关系的性质 法律关系本座说
3 最密切联系方法 最密切联系地 最密切联系原则
4 政府利益分析方法 法律背后的政府利益 政府利益分析说
5 规则选择方法 相关国家的实体法规则 优先选择理论
11 功能分析方法 法律制度的功能和作用 政府利益分析说
第三节 实质问题与程序问题
一、 实质问题与程序问题的划分 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题（procedure）。如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理由是： 1． 法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求。 2． 程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要。 3． 程序问题适用法院地法是程序正义的要求。 但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为： 第一，确定什么是实质问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定。但各国并没有识别程序问题和实质问题的统一标准，有些问题究竟是程序问题还是实质问题，也不容易区分，特别是不同法系的国家，对同一个问题常常有不同的识别。 第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。尽管各国可以借助公共秩序保留制度排除外国法的适用，但援用这种制度容易招至对方国家的不满，还可能影响两国之间的关系。把问题识别为程序问题，从而排除外国法的适用，一般不会引起对方国家的反感，容易达到目的，这是排除外国法适用的一个巧妙方法。 因此，不同国家、不同学者对实质问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人（证人等）的权利义务关系则是程序法的一部分。美国学者库克对如何划分实质问题和程序问题提出如下实际标准："一国法院能在何种程度上适用外国法律体系的规则才不至于过分妨碍它自身或使其感到不便？"因此，程序问题由法院地法支配的主要目的，在于排出法院在审理涉外案件时须适用它不熟悉的程序规则而造成的不便。所以，实质问题和程序问题可以因不同的目的而作不同的划分，只要不给法院造成不便，就不一定是为了冲突法的目的将这些规则识别为程序规则。我们认为，在国际私法上区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，显然可归类为程序问题。当然，要对许多具体问题作出明确的区分并非易事，如对时效、证据、推定、损害赔偿等问题，不同国家有不同的作法，下面分别述之。二、 时效问题 世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家所规定的消灭时效。在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。1980年，英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英国的时效法。1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了"借用"法规（"borrowing"statute）。所谓"借用"法规，就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》供各州采用。该法把时效视为实体法问题，其第2条和第4条规定：如果要求是根据另一个州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。(相关案例见7.1 )三、 证据问题 大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么等等规则。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约州上诉法院在1929年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案中（相关案例见7.2）认为，举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国《第二次冲突法重述》的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第133条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而言之，英国法系国家的司法实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。四、 推定问题 推定（presumptions）分为事实的推定和法律的推定两类。事实的推定（presumptions of fact），是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。法律的推定（presumptions of law）是指根据法律的规定而进行的推断，它又分为可反驳的法律推定（rebuttable presumptions of law）和不可反驳的法律推定（irrebuttable presumptions of law）。大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。 我��
第七章 准据法
序号 1 2 3 4 5 6
选择方法 区分法规方法
法律依据 法律的性质
所属理论体系 法则区别说 法律关系本座 说 最密切联系原 则 政府利益分析 说 优先选择理论
法律关系分类方 法律关系的性质 法 最密切联系方法 最密切联系地 政府利益分析方 法律背后的政府 法 利益 规则选择方法 相关国家的实体 法规则 分割方法 同一法律关系中 的不同方面和环 节
依肯塔基方法决定法律的选择 肯塔基州法院的法官努力下， 由判例发展起来的。采取“足 够或充分联系”的原则，若有 就适用肯塔基州法 并不要求 法院对案情全面分析，而仅主 张法院地与案件有足够的或充 分的联系 实质追求法院地法 依功能分析方法 主张把特定的规则或法律制 度作为一个整体，通过考察其 政策和目的的合理适用来解决 问题 实质属政府利益分析法， 但它认为法律并非一成不变而 是不断变化发展的，反对把注 意力仅集中于现行法中，而要 考虑法律的趋势
区际法律冲突时准据法的解决
由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住 所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的 法律为准据法 按被指定为准据法国的“区际私法”，即该国用以调 整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加 以确定。如没有统一区际私法，则应依当事人住所地 法或习惯居所地法，或有最密切联系的法律 我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若 干问题的意见（试行）》：依法应当适用的外国法律， 如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国 法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法 律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有 最密切联系的地区的法律。
对于冲突规范所指引的准据法 发生变更，应区别对待 A 因立法程序修改、废除或颁布 新法而产生新旧法规定不同的 场合，一般依准据法国的法律 来确定 B 涉外合同当事人依“意思自治” 原则选择的准据法发生变化的 场合，是否适用新法存在着争 论。一种观点认为，当事人选 择的准据法是根据签订合同时 的情况决定的，一旦订入合同， 就形成了合同中的一项具体条 件，不能随准据法变更而变更， 否则就改变了当事人的权利义 务关系；另一种观点认为，应 以新法代替旧法，因为当事人 既然选择某国法，就表明他们 把法律关系交由这个国家的整 体法律制度支配，包括其法律 的发展变化在内。
准据法的确定
准据法的确定（一）区际法律冲突与准据法的确定一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。
区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
区际私法（又被称为区际冲突法或者准国际私法）则为解决区际法律冲突的法律。
国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法埔，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。
在实践中，对这个问题有如下几种不同的解决办法：1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法许多国家在立法中都明确规定采用这种间接指定的做法。
例如，1966年《波兰国际私法》第5条规定：应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定，这里讲的“该外国法”就是指该外国的区际私法。
这是最普遍的做法，其他做法多为这种做法的补充。
2、法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地、所在地，行为地等来确定适用该具体地点的法律这种直接指定的方法比较方便，而日与冲突规范的旨意不相违背。
3、依据最密切联系原则确定准据法例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定：如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定酌那一法域的法律。
如无此种规则。
则适用与之有最强联系的那一法域的法律。
这是目前多数国家的国际私法立法所采取的在无区际私法的情况下应使用的补充方法。
4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法如日本1898年《法例》第27条第3款规定：当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方的法律。
5、采用国际私法的规定确定准据法例如，1966年《葡蓟牙民法典》第20条第2款规定，在外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法本文我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确的规定：不过，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该园法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律，”这实际上是兼采上述第一种和第三种办法。
大学国际私法-第七章 合同的法律适用
20XX年复习资料大学复习资料专业：班级：科目老师：日期：第七章合同的法律适用“合同准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都要复杂。
”——英国学者切希尔本章重点►合同准据法的确定方法►意思自治原则►最密切联系原则►合同自体法►特征履行原则►我国关于涉外合同法律适用的理论►两个公约中法律适用内容►运用我国规定分析案例让我们假想一下可能出现的问题►假设：►A国人与B国人在C国缔结了一个买卖合同，约定由D国船舶将位于E 国的货物运往F国，而以G国的标准合同为范本，并以该国的货币结算。
►问题：在为合同选择法律时，►1、需要区分合同的种类吗？►2、需要区分合同的不同方面吗？►3、可以授予当事人选法的自由吗？►4、当事人没有选法，法官可以推定他们的意思吗？►5、当事人没有选法，法官又应当如何选法呢？¡¡第一节概述一、合同法律适用的历史沿革1、以合同缔结地法、合同履行地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段。
2、以意思自治原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段。
（1）学说标志：20X X X X世纪杜摩兰的意思自治理论（2）立法标志：20X X X X65年《意大利民法典》3、以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。
二、合同准据法的选择方法（一）分割论与单一论►1、分割论是指将合同分割为不同的方面，分别适用不同的法律。
分割论主张将合同划分为当事人必须具有缔约能力、合同的内容、合同的形式三大部分，分别适用不同的法律，选择不同的准据法。
（不稳定）►2、单一论是指将合同看作为一个整体统一适用一个国家的法律。
（忽视合同关系的复杂性）►趋势：尊重当事人的意思自治，适当、合理的分割。
（二）主观论与客观论►1、主观论：合同的准据法应由当事人自己选择。
（当事人没有选怎麽办？不公平？）►2、客观论：合同的准据法应当根据合同与某个场所之间的客观联系来确定：（1）传统的客观论确定的是僵硬的客观标志（2）最密切联系原则对传统客观论的修正3、趋势：以主观论（注意限制）为主，以客观论（修正的）为辅。
确定合同法准据法最基本的学说
确定合同法准据法最基本的学说合同法准据法是指确定适用于跨境合同的法律规则的法律制度。
在国际商事交易中，由于合同关系涉及多个国家的法律制度，因此需要确定适用哪个国家的法律来解决合同纠纷，这就需要依据合同法准据法的规定进行处理。
合同法准据法的基本学说包括自主选择原则、最有利法则、接受国法则和国际私法统一学说。
本文将对这些基本学说进行分析和评述。
首先是自主选择原则。
自主选择原则是指合同各方在订立合可以自由选择适用于合同的法律。
这意味着在国际商事合同中，合同各方可以选择适用于合同的特定国家的法律，即所谓的自主选择法。
自主选择原则在国际商事交易中具有很强的适用性，它充分尊重了合同各方的意愿和自主权，有利于维护合同各方的合法权益。
自主选择原则也为国际商事合同的稳定性和可预测性提供了便利。
自主选择原则也存在一定的局限性，比如合同各方的自主选择是否合法、合理，是否符合公共秩序等都是需要考量的因素。
其次是最有利法则。
最有利法则是指在没有自主选择或者自主选择不明确的情况下，适用于合同的法律应当是对合同各方最有利的国家的法律。
这一原则的出发点是保护合同各方的利益，避免因法律规定不明确或者不公平而给合同各方带来不利后果。
最有利法则体现了合同法准据法的公平性和合理性，并且也适用于国际商事合同中各种不同类型的纠纷。
最有利法则也弥补了自主选择原则的不足，为那些没有明确自主选择法的合同提供了合理的适用法律规则。
最有利法则也存在着可能导致法律适用不确定性和争议的风险，因此需要在具体情况下慎重考虑。
接着是接受国法则。
接受国法则是指合同所属国的法律自动适用于合同。
也就是说，当合同涉及的国家没有自主选择或者最有利法则的明确适用规定时，合同所属国的法律将自动成为适用于合同的法律。
接受国法则是一种相对简单、明确的法律适用规则，有利于解决国际商事合同中的法律适用问题。
接受国法则也避免了在国际商事合同中由于适用法律不确定性而导致的争议和纠纷。
07准据法的选择与适用
案例7-1 何内特婚姻案（1971年）
• 本案男方当事人住所在英格兰，于1919年与一个婚 前住所在法国的女子结婚。夫妻二人在法国和英格 兰居住到1924年。是年，妻子在法国法院获得离婚， 丈夫在1925年得知此事，二人后来在英格兰恢复同 居，直到1936年分开；同居期间未生育子女。1969 年，丈夫在英格兰请求宣告离婚。如果按照1967 年以前的冲突规则，该离婚不能得到承认；但按照 1967年上议院确定的新冲突规则，该离婚可以得到 承认。法院应该适用何时的冲突规则？
•
of law directs the forum in every case to apply the law of the state in which the rights of the parties vest. Rights are deemed to “vest” in the place where they are “created”—i.e., the states in which the particular act occurred or particular relationship was created. The law of that state governs all substance issues in the case, wherever suit is brought. In a tort action, for example, the rights and liabilities of the parties “vest” in the jurisdiction where plaintiff’s injury occurred, and the law of that state would be applied by all other jurisdict of Applicable Law
国际私法第7章准据法的确定
最密切联系原则概述
最密切联系原则的含义
最密切联系原则是指在国际私法案件中，选择与案件有最 密切联系的国家或地区的法律作为准据法。
最密切联系原则的理论基础
最密切联系原则的理论基础包括国际礼让说、既得权说、 法律关系本座说等，这些学说为最密切联系原则提供了理 论支持。
最密切联系原则的作用
最密切联系原则在国际私法中具有重要作用，它有助于实 现个案公正，维护当事人的合法权益，促进国际民商事交 往的顺利进行。
。
国际条约和惯例
对于某些国际条约和惯例，可 以直接作为涉外民商事案件的
准据法。
外国法查明实践案例分析
案例一
涉及跨国婚姻财产纠纷的案件， 法院通过当事人提供的法律文本 和专家意见，查明了相关外国的 婚姻家庭法律制度，并据此作出
了公正的判决。
案例二
涉及跨国合同纠纷的案件，法院 通过外交途径查明了相关外国的 合同法律制度，并结合案件事实
外国法查明制度的意义
确保涉外民商事案件得到公正、合理 的解决，维护当事人的合法权益，促 进国际民商事交往的顺利进行。
外国法查明途径和方法
01
02
03
04
当事人提供
当事人可以提供相关外国法律 文本或法律专家的意见。
法院依职权查明
法院可以通过外交途径、司法 协助等方式查明相关外国法律
。
专家意见
法院可以聘请相关领域的专家 ，对外国法律进行解释和说明
国际私法第7章准据法的确定
目 录
• 准据法概述 • 冲突规范与准据法关系 • 外国法查明制度及其实践 • 公共秩序保留制度及其实践 • 最密切联系原则及其实践 • 国际私法第7章准据法确定总结与展望
01 准据法概述
涉外合同之债准据法的确定的具体内容
涉外合同之债准据法的确定的具体内容
1. 嘿，你想想看，涉外合同之债准据法的确定就像是给迷路的人找到方向的指南针呢！比如说，一家中国公司和一家美国公司签了合同，那到底该用哪国的法律来判定合同里的债务问题呢？这可不得好好确定准据法呀！
2. 哇哦，大家要明白，涉外合同之债准据法可不是随随便便就选的呀！就好像你去参加比赛，不能乱选规则吧！像有个案例是日本和法国的企业合作，要是不确定好准据法，那不就乱套啦！
3. 嘿呀，确定涉外合同之债准据法真的太重要啦！这就好比是给一场比赛制定公平的裁判标准啊！比如说中国和德国的公司有合同纠纷，选对了准据法才能公正解决呀，不是吗？
4. 哎呀妈呀，可别小瞧了这涉外合同之债准据法的确定！这就跟给一道复杂的数学题找到正确解法一样关键呢！例如英国和澳大利亚的企业有债务方面的争议，准据法就是关键钥匙呀！
5. 嘿，你们说这涉外合同之债准据法的确定像不像搭积木要找对那块关键的积木呀！要是找不到，整个积木就塌啦！比如巴西和加拿大的公司合作，没确定好准据法的话，那麻烦可就大了去啦！
6. 哇塞，涉外合同之债准据法的确定绝对是重中之重啊！就如同在大海航行要找到正确的航线一样！就像有个例子是新加坡和韩国的企业之间，准据法就是指引正确方向的明灯啊！
我的观点结论：涉外合同之债准据法的确定至关重要，需要谨慎对待和准确选择，不然会引发很多麻烦和混乱。
《国际私法学》课程笔记
《国际私法学》课程笔记第一章国际私法概述一、国际私法的含义国际私法是调整国际民商事法律关系的法律规范的总称，涉及不同国家法律体系之间的民事或商事法律冲突。
其核心任务是解决法律冲突，包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
二、国际私法的调整对象国际私法的调整对象为国际民事关系，即具有涉外因素的民事法律关系。
这些关系可能涉及不同国家的法律，因此可能产生法律冲突。
国际私法通过规定应当适用哪国法律来解决这些冲突，从而为涉外民商事争议提供法律指导。
三、国际私法的调整方法国际私法调整方法包括直接调整和间接调整。
直接调整是通过国际条约或国内立法明确规定当事人的权利义务；间接调整则是通过冲突规范指定应适用某一国家的法律来解决国际民商事法律关系。
四、国际私法的名称国际私法在不同国家和地区有不同的名称，如美国称为冲突法，法国称为国际私法，德国称为国际私法，日本称为国际私法，而我国则称为国际私法。
五、国际私法的性质国际私法既是国际法又是国内法，既包含实体法规范又包含程序法规范，同时具有公法和私法的属性。
国际私法在国际法与国内法之间起到桥梁和纽带的作用。
六、国际私法的历史国际私法的发展历史悠久，早在古罗马时期就已经有了相关法律冲突的处理方法。
到了19世纪，随着国际交流和合作的增加，国际私法得到了进一步的发展和完善。
美国法学家J·斯托里在1834年首次提出“国际私法”这一术语，用来指代法律抵触法或法律冲突法。
七、国际私法的渊源国际私法的渊源主要是国内立法，包括各国关于国际私法的立法和判例。
此外，一些国际条约也是国际私法的渊源之一。
国际私法的发展趋势是由简到繁，从早期的民法典到后来的单行法，反映了国际私法立法的不断发展和完善。
八、国际私法的范围国际私法的范围包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
这些领域涉及跨国法律问题，对处理国际民商事争议具有重要意义。
确定合同法准据法最基本的学说
确定合同法准据法最基本的学说合同法准据法是指在国际合同中确定适用法律的规则。
这些规则是为了解决国际商事交易中可能出现的法律冲突问题和确定适用法律的权威机构。
在国际商事交易中，参与各方常常来自不同的国家和地区，其法律制度和规则也不尽相同。
因此，准确选择适用的法律对于解决商事争议至关重要。
本文将介绍合同法准据法的最基本学说。
一、国内法学说国内法学说指的是根据一国法律制度的规则来确定适用法律。
主张国内法学说的人认为，国家法律是解决国际交易争议的最合适和最权威的法律。
他们认为，合同的签订地是最重要的联系因素，因此，合同应该适用签订地的法律。
这种学说强调国家主权和国家法的适用，认为国家法律是适用于国内外所有合同的唯一准据。
国内法学说的优点是简洁明确，易于操作，符合国际法的主权原则。
然而，缺点也是显而易见的。
在国际合同中，各方常常来自不同的法律体系，因此，单纯依据一国法律可能会导致不公正或不合理的结果。
此外，国内法学说忽视了国际商事交易的特殊性，无法解决交易双方的经济和文化差异问题。
二、国际连续法学说国际连续法学说主张在国际合同中应适用一套统一的法律制度，即国际公认的商事法律原则。
这种学说将合同法的准据法国际化，基于某些已有的国际共识或国际条约。
例如，联合国国际商品销售合同公约（简称《CISG》）和国际商事仲裁的规则等。
国际连续法学说的优点是在一定程度上解决了国际交易中的法律冲突问题，为国际商事交易提供了较为稳定和可预测的法律环境。
然而，国际连续法学说也存在一些缺点。
首先，现有的国际公约和原则并不涵盖所有可能发生的商事争议。
其次，各国对于这些国际共识的解释和适用也不一致，导致适用法律的不确定性。
此外，国际连续法学说可能无法解决各方的文化差异和特定经济条件下的合同问题。
三、最近接触点学说最近接触点学说主张根据合同的特殊情况和相关因素来选择适用法律。
它认为，合同的特点、各方的居住地、合同履行地、合同涉及的商品和服务等都是决定适用法律的重要因素。
国际私法考试重点
第一章、国际私法的概念1、国际私法的调整对象是什么？其构成有什么特点？答：（1）国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。
（2）其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。
2、国际私法的规范主要包括哪几类？答：国际私法的规范主要包括以下四类：（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范；（3）国际统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。
第二章、国际私法的渊源3、国际私法的渊源？答：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。
国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
判例和法理学说虽然对国际私法渊源的形成具有重要作用，但不属于我国国际私法渊源的范畴。
第三章、国际私法主体4、自然人国籍冲突的概念和解决方法？答：自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。
国际的积极冲突是指一个人同时具有两个或两个以上国家国籍的情况，消极冲突就是一个人没有国籍的情况。
积极冲突的解决：（1）当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍，则内国国籍优先；（2）均为外国国籍，适用有经常居所的国籍国法律；没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。
消极冲突时，适用其经常居住地法律法律。
5、住所冲突的解决方法？答：（1）住所的规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所。
（2）住所冲突的规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。
当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
自然人经常居住地不明的，以其现在的居所地法作为经常居所地法。
第五章、法律冲突6、法律冲突的实质和原因答：法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。
实质是相关国家法律在效力上的抵触。
产生的原因：内、外国民事法律规定不同；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。
准据法名词解释
准据法名词解释
准据法，也被称为证据法或证明法，是指在司法程序中规定了如何获取和使用证据的一套法律原则和规则。
其目的是确保司法决策基于可靠、合法和公正的证据，以推动正义的实现。
在司法程序中，准据法涉及以下几个方面：
1. 证据的收集和保全：准据法规定了如何收集、保全和管理证据，包括对证人的传唤、对物证的保管和鉴定等。
这有助于确保证据的真实性和完整性。
2. 证据的可采信性：准据法确定了判断证据可信度的标准和原则。
例如，一般认为直接证据比间接证据更可靠，证人的诚信度和专业素质也会影响证据的可信度。
3. 证据的推论和推定：准据法允许法官根据已有的证据进行合理的推论和推定。
例如，当某一事实可以从其他已经证明的事实推断出来时，法官可以根据这种推断作出判断。
4. 证据的排除和排斥：准据法规定了哪些证据是不可接受或被排除的。
例如，非法获取的证据或违反法定程序获得的证据可能被排除在
外，以保证程序的公正性。
5. 证据的争议和质证：准据法确定了当事人对证据的质证和反驳的权利和程序。
当事人可以提出异议，质疑证据的真实性或可信度，并提供反证据加以驳斥。
准据法在不同的司法体系中可能有所不同，但其基本目标都是确保公正和合法的司法决策。
通过准确有效地应用准据法，法官和法律专业人员能够在法律程序中正确评估和使用证据，以支持合理和公正的判决。
第七章 准据法的确定
二、区际法律冲突
（1）法院直接适用冲突规范中的连接点指引； （2）适用国内区际法律冲突规则解决； （3）外国存在区际法律冲突的，使用外国法 或者适用最密切联系原则。
第七章 冲突规范
第一节 准据法的概念和特点 一、概念 是指经冲突规范指引确定涉外民事法律 关系应适的某国的法律。
二、特点
1、准据法是实体法； 2、准据法是冲突规范指定的； 3、准据法不是冲突规范； 4、准据法是具体的法律规范。
第二节 准据法的选择方法
1、依法律的性质； 2、依法律关系的性质； 3、依最密切联系原则； 4、依政府利益； 5、依现有规则选择； 6、依分割方法；
三、证据
证据一般被识别为程序问题。 四、推定 推定分为事实推定和法律推定。 英美法将事实推定识别为实体问题，将 法律推定识别为程序法问题； 大陆法国家将推定统统识别为实体问题。
五、赔偿
一般国家将赔偿识别为实体问题； 英国将赔偿识别为程序问题。
第三节 时际冲突和区际冲突
一、时际冲突的解决方法 由于的解决方法 1、法院地冲突规范改变后依新法； 2、连接点变更后有利于公正合理解决； 3、准据法改变后，依法律规定或依当事人 意思自治。
7、依当事人意思自治； 8、依有利判决在外国得以执行； 9、依比较损害方法； 10、依“足够充分”原则； 10、依“足够充分” 11、依功能分析 11、依功能分析
第三节 实质问题和程序问题
一、划分的理由： 1、实质问题适用冲突规范； 2、程序规范适用法院地法。
பைடு நூலகம்
二、时效
时效是指诉讼时效。 时效一般被识别为实体法； 也有被识别为程序法。
国际私法第7章准据法的确定
赔偿责任是侵权责任的主要承担方式。赔偿责 任属于侵权责任、财产责任，可以为有限责任， 也可以为无限责任；可以是过错责任，也可以为 无过错责任。 包括对财产权利的损害赔偿和人身权利的损害 赔偿。以补性责任为原则，以惩罚性责任为补充。 财产权利的损害赔偿包括直接损失的赔偿和间 接损害的赔偿；人身损害赔偿包括物质性损害赔 偿和精神性损害赔偿（精神损失赔偿）。 在我国应当识别为实体问题。
（二） 时效问题 ：
时效、诉讼时效，实体问题?程序问题? 在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民 事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法 问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序 法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了 改变。在英国，1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定： 英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而 不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。 在美国， 美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》供 各州采用。该法把时效视为实体法问题。 在我国时效问题为实体法,民通意见195条:“涉外民事法律关系 的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。”
事实上的推定
推 定
实体上的推定 推推定 法律上的推定 程序上的推定 直接推定
如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉 讼能力、诉讼行为方式等有关的问题。
（五） 赔偿问题: 赔偿、赔偿问题，实体法？程序法？ 一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接 有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案 件的准据法。 英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼 中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔在1952年出版的《国 际私法》著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可 以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题， 例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问 题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院 和加拿大法院所支持。美国《第二次冲突法重述》倾向于把赔 偿问题识别为实体法问题
第7章 准据法的确定
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时际冲突的发生生情况
解决办法
冲突规范发生生改变 依新国际私法的规定
依不不同的法律律关系分别 连结点的事实发生生改变 采用用可变原则和不不可变
原则
准据法发生生改变
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①依新法关于溯及力力力的 规定
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四、时际冲突和区际冲突的解决
• 2．在连结点的事实发生生变更更时，立立法与实践并未形成一一致的解决 办法，各国一一般根据不不同涉外⺠民事法律律关系的性质，从有利利于案 件的公正合理理解决出发，分别采取可变原则和不不可变原则来处 理理。
•
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四、时际冲突和区际冲突的解决
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三、实体问题与程序问题
• 大大陆法系国家一一般把举证责任规定在⺠民法典中，在涉外⺠民事案件 中，把举证责任视为实体法问题。
• 英国和加拿大大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在 涉外⺠民事案件中适用用法院地法。
•
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三、实体问题与程序问题
• （四）推定问题 • 推定分为事实的推定和法律律的推定两类。 • 大大陆法系国家把推定视为实体法问题。 • 英美法系国家一一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外⺠民事诉
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二二、准据法的选择方方法
• 6．依分割方方法决定法律律的选择 • 7．依当事人人的意思自自治决定法律律的选择 • 8．依有利利于判决在国外的承认和执行行行决定法律律的选择 • 9．依比比较损害方方法决定法律律的选择 • 10．依肯塔基方方法决定法律律的选择 • 11.依功能分析方方法
国际私法中合同准据法确定
第一节合同的法律适用一确定合同准据法的理论（一）“分割论”与“单一论”的对立两者的对立主要体现在两个方面：①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。
（二）主观论和客观论的分歧主观论认为在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。
客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。
目前，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成分，将二者加以结合来确定合同的准据法。
二合同准据法的确定方法（一）当事人意思自治（1）当事人意思自治原则的产生与发展国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。
它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。
意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深刻的原因：①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。
（2）意思自治原则的具体运用当事人是否作出了有效的法律选择是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：有的主张适用法院地法；有的主张适用当事人选择的法律；有的主张适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律；有的主张由法院自由裁量。
●关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择。
第七章准据法的确定
第七章准据法的确定一、单项选择题1．法律选择方法中的肯塔基方法是指肯塔基法院将会适用肯塔基法，只要案件与肯塔基州有（）A．最密切联系 B．足够或充分的联系C．最低联系 D．最重要联系2．美国学者巴克斯特于1963年在《法律选择与联邦制度》一文中首先提出了法律选择的（）A．规则选择方法 B．管辖权选择方法C．比较损害方法 D．功能分析方法3．在法律选择的方法中，反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院考虑法律中的发展趋势的方法是（）A．肯塔基方法 B．功能分析方法C．比较损害方法 D．管辖权选择方法4．根据我国的司法解释，依法应当适用外国法，而该外国不同地区实施不同的法律，如果该国没有调整区际法律冲突的规定的，则直接是适用（）A．当事人的住所地法 B．当事人的本国法C．与该民事关系有最密切联系的法律 D．法院地法二、多项选择题在大陆法国家，通常被视为实体法问题的包括（）A．时效 B．举证责任C．推定 D．赔偿责任三、判断题1．所有用来解决涉外民商事纠纷的法律规则都是准据法。
（）2．程序法可以成为准据法。
（）3．冲突规范的目的就是找到合适的准据法。
（）4．根据法律的不同性质决定不同的法律选择方法自国际私法产生以来一直有较大的影响。
（）5．政府利益分析方法是建立在抛弃传统冲突规则的基础之上的。
（）6．比较损害方法实质上是政府利益分析说的一种。
（）7．程序问题适用法院地法是现代各国国际私法的普遍作法。
（）8．英国和美国原来把时效问题作为程序法问题，现在在很多情况下识别为实体法问题，对其适用案件的准据法。
（）9．有关证据的问题都是程序法问题，应适用法院地法。
（）10．当冲突规范指定适用多法域国家的法律时，有的国家直接适用冲突规范中连结点指引的法律，有的国家依被指定为准据法国家的“区际私法”解决。
我国法院在实践中综合适用上述两种方法。
（）参考答案一、单项选择题1．B 2．C 3．B 4．C二、多项选择题ABCD三、判断题1．错 2．错 3．对 4．对 5．对 6．对 7．对 8．对 9．对 10．错。
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• 例如:不动产的所有权，适用不动产所在地法律 。
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一、准据法的概念和特点
• 4．准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的 “法”，即具体的实体法规范或法律文件。（Particular Rules）
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复习题
• 4 冲突规范可以分为哪些类型？ • 5 准据法的选择方法是国际私法中一个重点研究的问题，试论述
准据法的选择方法。
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(Chapter Seven Determination of Applicable Law)
第七章 准据法的确定
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本章基本内容
一、准据法的概念和特点 二、准据法的选择方法 三、实体问题与程序问题 四、时际冲突和区际冲突的解决
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一、准据法的概念和特点
（一）准据法的概念 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民 事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。
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四、时际冲突和区际冲突的解决
• 2．在连结点的事实发生变更时，立法与实践并未形成一致的解 决办法，各国一般根据不同涉外民事法律关系的性质，从有利于 案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处 理。
•
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四、时际冲突和区际冲突的解决
• 3．对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题， 应区别对待。（p.124）
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一、准据法的概念和特点
• （二）准据法的特点 • 1．准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。
（Substantive Law） • 2．准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。（Guidance
by Conflict Rule） •
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一、准据法的概念和特点
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三、实体问题与程序问题
（三）证据问题 大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性 的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明 什么等等规则。 但举证责任问题究竟是程序问题还是实体问题，存在着较大分歧。
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时际冲突的发生情况
解决办法
冲突规范发生改变 依新国际私法的规定
依不同的法律关系分别 连结点的事实发生改变 采用可变原则和不可变
原则
准据法发生改变
①依新法关于溯及力的 规定
②在合同当事人选择准 据法时，由当事人协调， 协调不成，适用旧法
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（二）发生区际法律冲突时准据法的确定
（一）实体问题与程序问题的划分 如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实体问题，不 管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。 程序问题适用法院地法的理由。
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三、实体问题与程序问题
• （二）时效问题 • 世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到
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冲突规范与准据法关系示意图
冲突规范
抽
案件
象
具体
的
情况
连
确定
结
的连
点
接点
应适用的法所属体系
准据法
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二法律的选择 2．依法律关系的性质决定法律的选择 3．依最密切联系原则决定法律的选择 4．依政府利益分析决定法律的选择 5．依规则选择方法决定法律的选择
• 3.我国《涉外民事关系法律适用法》：“涉外民事关系适用外国法 律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密 切联系区域的法律”
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复习题
• 1 简述冲突规范的概念和特点。 • 2 试述连结点的法律意义。 • 3 什么是系属公式？常见的系属公式有哪些？
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当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法 律为准据法，国际上有两种不同的解决方法：
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• 1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、 行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。
• 2．按被指定为准据法的准据法国的“区际私法”。
讼中，适用法院地法。
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三、实体问题与程序问题
（五）赔偿问题 一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是 实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的准据法。
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三、实体问题与程序问题
• 英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用 法院地法。后来进行区分。
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二、准据法的选择方法
• 6．依分割方法决定法律的选择 • 7．依当事人的意思自治决定法律的选择 • 8．依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择 • 9．依比较损害方法决定法律的选择 • 10．依肯塔基方法决定法律的选择 • 11.依功能分析方法
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三、实体问题与程序问题
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三、实体问题与程序问题
• 大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件 中，把举证责任视为实体法问题。
• 英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在 涉外民事案件中适用法院地法。
•
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三、实体问题与程序问题
• （四）推定问题 • 推定分为事实的推定和法律的推定两类。 • 大陆法系国家把推定视为实体法问题。 • 英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉
30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。 • 在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民
事案件中适用准据法，
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三、实体问题与程序问题
• 而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地 法。
• 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。例如： 美国最高法院无一致态度。
• 美国倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。 • （六）优先权问题 • 英国：程序问题 • 我国：实体问题
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四、时际冲突和区际冲突情况下准据法的确定
（一）发生时际法律冲突时准据法的确定 1．在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，解决的办法一般是依修改过的国 际私法的规定。
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