《外国法制史》讲义(罗马法)

第四章罗马法第一节罗马法的概念、形成和发展一、罗马国家1、BC.753，罗马城建立，“王政时期”。

（注1）2、BC.510，第七代王塔克文被贵族驱逐，罗马进入共和国时期。

BC.3世纪后成为地跨欧、亚、非的奴隶制国家。

3、BC.27，屋大维称帝（奥古斯都），罗马进入帝国时期。

4、AD.330，罗马帝国分裂，君士坦丁建立东罗马帝国，定都君士坦丁堡。

AD.380，西罗马皇帝狄奥多西将基督教定为国教。

5、AD.476，西罗马帝国被日耳曼人征服。

6、AD.1453，东罗马帝国被奥斯曼土耳其人征服。

（注2）注：1、罗马城始于台伯河两岸（东岸为主），相传罗马城由两兄弟建立，两兄弟由母狼哺育长大。

2、罗马三次征服世界，一次是武力，一次是基督教，一次是罗马法。

同时罗马帝国的扩张也将古希腊－罗马文明向被征服地区输送。

另外，还以安息（波斯）为桥梁，了解东方文明。

如恺撒曾穿中国丝绸服装观看演出，被认为奢侈。

东罗马皇帝查士丁尼派教士到中国偷到了蚕种，将丝绸引入欧洲。

二、罗马法概念罗马法指罗马奴隶制国家法律的总称，包括西罗马、东罗马帝国的法律。

罗马法是“古代简单商品经济条件下最完备的法律体系”。

（恩格斯）三、罗马法的形成与发展1、王政时期（BC.8－6世纪）氏族习惯、惯例，后逐步演变成习惯法。

2、共和国前期（BC.6－3世纪）习惯法向成文法过渡，以《十二（铜）表法》为代表。

（1）《十二表法》的制定组成“十人委员会”，在考察了希腊法律制度之后，于BC.451，制定并公布了法律十表。

后于BC.450，又制定两表，合称为“十二表法”，共105条。

铜表后毁于战火。

（2）主要内容《十二表法》内容：（一）审判条例（二）审判条例（续）（三）债务法（四）父权法（五）监护法（六）获得物、占有权法（七）土地权利法（含相邻关系）（八）伤害法（刑法）（九）公共法（禁止罗马人死刑、法官受贿、煽动与叛国、未经审判不得处以死刑）（十）神圣法（宗教、葬仪）（十一）、（十二）补充条例。

（3）特点①以私法为主；包括世俗法与宗教法；诸法合体。

②规定法定诉讼程序，限制贵族司法专权。

③严格保护奴隶主利益。

④限制高利贷合债务奴隶制。

⑤保留原始公社习惯的痕迹。

（4）地位《十二表法》是罗马的第一部成文法。

3、共和国后期（BC.3－1世纪）该时期罗马成为了庞大的奴隶制国家，市民法和万民法形成。

（1）市民法又称“公民法”，采取属人主义，仅适用于罗马公民的法律。

①内容：以公法为主，涉及行政管理、诉讼程序。

②法律渊源：公民大会、元老院通过的决议和习惯法规范。

③特点：体系不完善，以公法为主；具有保守性，仅适用于罗马公民，不适用于外邦人；形式主义色彩浓厚。

（2）万民法适用于罗马公民与外邦人（非罗马公民）之间以及外邦人之间纠纷的法律。

①产生：BC.367和BC.242，罗马分别设立“内事/外事最高裁判官”。

最高裁判官审理罗马公民与外邦人或外邦人之间的纠纷。

其依据“公平、正义”等原则审判，创立了一系列不同于市民法的法律规范，称“万民法”。

②法律渊源：最高裁判官法（判例、告示）；罗马私法规范；其他民族的规范；商业习惯。

③内容：大部分调整财产关系，特别是所有权和债。

④特点：适用主体范围扩大至罗马帝国范围内的所有居民；重点调整财产关系，人法（婚姻、家庭、继承等）仍适用属人法；适用时比市民法更为灵活（3）市民法与万民法的融合①裁判官不断地将万民法原则移植到市民法中。

② AD.212，卡拉卡拉皇帝颁布《安敦尼奴敕令》，授予帝国所有居民罗马公民的权利，市民法与万民法体系逐渐接近。

③ AD.529，东罗马查士丁尼皇帝颁布《查士丁尼法典》，市民法与万民法以成文法的形式最终统一。

4、帝国前期（BC.1世纪－AD.3世纪）（1）皇权加强，皇帝敕令成为主要的法律渊源。

（2）出现了法学家著述。

职业法学家的出现提高了法律的系统化和技术化，并逐渐形成了“法律共同体”。

5、帝国后期（AD.3世纪－AD.6世纪）AD.3世纪，罗马帝国分裂。

东罗马帝国成文法制定进入高峰时期。

罗马法开始系统编纂，从私人（法学家）编纂到官方编纂。

其中以优士丁尼（或查士丁尼，Justinian）诸法典为代表，统称为《国法大全》。

（1）内容：皇帝敕令，元老院决议，法学家学说。

（2）组成：①《优士丁尼法典》（Coedx Iustinianus，AD.529）②《学说汇纂》（Digesta / Pandecta，AD.530）③《法学阶梯》（Institutiones，AD.533）④《新律》（Novellae，AD.565）第二节罗马法的渊源与体系一、罗马法的法律渊源1、习惯法。

2、民众大会/平民会议制定的法律，如“十二表法”。

3、长官告示。

如行政长官、最高裁判官的告示。

4、元老院决议。

5、法学家的解答和著述，具有法律效力。

AD.2－3世纪，罗马出现了五大法学家：巴比尼安，乌尔比安，盖尤斯（《法学阶梯》），保罗，莫帝斯蒂努斯。

作为审判依据，五大法学家的学说以多数一致的意见为准；若无，则以巴比尼安的学说为准；再无，由法官选择五大学说中较为公正的意见。

—《引证法》 AD .426 6、皇帝敕令。

二、罗马法的体系（分类）1、公法与私法：为罗马法首创之分类。

内容公（法）：拉丁语：populus（人民）→ publicus（公开，公共）→ public（英语）/ public （法语）私（法）：拉丁语：privates(被剥夺的)/ privus（被隔离的）→ private（英语）/prive （法语）：不为人所知的；不欲为人所知的。

原则2、成文法与不成文法成文法：以书面形式表现的法律规范不成文法：习惯法3、市民法，万民法与自然法自然法：适用于一切动物的法律。

传承了古希腊的法律思想，以自然法为基础，以理性为来源。

4、市民法与裁判官法市民法由立法机关制定；裁判官法在审判实践中形成、发展三、罗马私法的体系1、《法学阶梯》式体系2、《学说汇纂》式体系人法总则物，物权法债法物法债权法物权法继承法家庭法诉讼法继承法《法国民法典》之蓝本《德国民法典》之蓝本3、法学阶梯模式民法体系之比较（见附件）第三节罗马法的主要内容一、人法1、自然人自然人的权利能力称为“人格”。

自出生始，到死亡终止。

（1）人格的组成要件：①自由权：必须是自由人，奴隶无自由权。

②市民权：罗马公民才享有市民权，外邦人无市民权。

AD.212 所有罗马居民都获得市民权。

③家长权：只有家长才具有对全部家庭成员的支配权。

其他成员无独立的支配权。

只有具备上述三种权利，方为市民法上完整的人格。

（2）人格减等：①上述三种权利的缺失，称为“人格减等”，导致自然人权利能力的限制。

②类型：人格大减等－丧失自由权；中减等－丧失公民权；小减等－丧失家长权。

（3）自权人、他权人。

（4）行为能力：无行为能力；限制行为能力；“禁治产人（浪费人）”。

2、法人（1）概念产生从共和国后期开始，“法人”概念出现萌芽，认为法人是“一种具有独立法律人格的特殊团体”。

法人（团体）概念是罗马法人格观念的产物，从实在的人格观念发展到拟制的人格观念，是一种飞越。

（2）法人的分类社团法人：国家，地方行政机关等财团法人：寺院，公益社团等（3）法人的设立三人以上；具有一定的财产；经皇帝或元老院的批准；设立“法人”代理人。

3、婚姻法（1）婚姻性质与形式婚姻是“男女间的结合，保持不可分离的生活关系”。

（注1）实行一夫一妻。

注：1、罗马法学家莫德斯丁认为：“婚姻是男女之间的结合，是终生的结合，是神法与人法的结合。

” 查士丁尼的《法学阶梯》则给出了大致相同的定义：“婚姻或结婚是男与女的结合，包含有一种彼此不能分离的生活方式。

”（2）婚姻类型有夫权婚姻（市民法婚姻）：妇女无独立财产权，身份、姓氏随夫。

无夫权婚姻（万民法婚姻）：帝国时期的唯一婚姻形式。

（3）无夫权婚姻的特点：①以夫妻本人的利益而非家族利益为目的；②适用于罗马市民与外邦人的婚姻，后适用于所有罗马帝国的居民；③结婚条件是双方同意；④夫妻间地位平等，财产独立，有共有制和别产制；⑤离婚方式包括协议离婚、片面离婚（以过错为理由）；⑥成年子女享有独立的权利。

二、物法1、物的分类有体物要式转移物：所有权转移有法定手续①②无体物：有金钱价值的权利略式转移物：所有权转移无法定手续可动物：动产可有物：私人可以所有、转让③④不可有物：禁止私人所有、转让2、物权确定了物权法定原则。

物权分为自物权和他物权。

（1）自物权（所有权）绝对性（任意处分）①特征排他性永久性②权能：占有、使用、收益、处分。

原始取得：先占、添附③取得契约取得继受取得法律取得：赠与、遗赠请求收回所有权：对物请求权④保护请求排除妨碍：对人请求权事实上消灭：客体损毁⑤消灭法律上消灭：主体变更⑥占有：罗马法上的占有是事实而非权利，是指对物的事实上的管领力，而不考虑物的归属。

占有的要件：占有体素，占有心素。

罗马法上的占有产生法律效果。

如成为所有权的基础，诉讼中主张返还方的举证内容，善意占有可取得孳息，行使留置权。

（2）他物权①役权：为特定的人和特定的土地的利益和便利，在他人所有物上行使一定的权利。

地役权：如通行权、引水权等。

人役权：为特定人的利益而无偿利用他人之物的权利。

一般作为遗嘱执行方式。

②地上权：支付租金利用他人土地以建房自用、出租、抵押等。

③永租权：公民对土地支付价金后永续使用、继承、转卖等。

④担保物权：抵押权，质权。

（注1）注：1、地上权类似我国目前农村建设用地转让中受让方所取得的权利，以及城镇国有土地使用权。

永租权类似我国目前农村土地承包权。

3、债法（1）债的特征①特定主体间的权利、义务关系。

②标的是给付，三种方式：给（给付），做（作为），供（损害赔偿）。

③债一旦成立，即有法律效力，受法律保护。

（2）债的原因①契约：要件与现代合同法相同。

②准契约：无因管理、不当得利等。

③私犯：法定的侵权之债。

④准私犯：类似私犯而非法定的其他侵权行为所致之债。

准私犯的规定，主要是因为当时的严格责任、过错推定等归责原则尚为确立，不能用一般侵权行为归责原则加以确定责任。

（3）债的担保与消灭4、继承法（1）继承范围：财产，身份；从“概括继承”到“有限继承”。

（2）财产继承方式：①遗嘱继承：优先于法定继承，是私有权和意思自治原则之产物。

②法定继承：市民法的法定继承：以宗亲为基础，妇女无继承权。

裁判官法的法定继承：以血亲为基础，妇女有继承权，但配偶继承顺序在血亲之后。

三、诉讼法1、诉讼类型公诉：涉及国家利益之诉讼对人之诉：针对债权私诉：涉及个人利益之诉讼对物之诉：针对物权，身份权、亲权2、诉讼程序（1）法定诉讼：市民法之诉讼程序；适用于罗马公民；分事实审、法律审；程序繁琐；形式主义。

（2）程式诉讼：裁判官法之诉讼程序；适用于所有居民；程序简便。