证据法讲义4

第四讲民事诉讼与推定制度

一、推定的概念与性质

1、推定的概念：所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则。

直接证明对象以经验为联接目标证明对象

换言之，推定就是证明了基础事实就能够达到证明结论事实的一种证明制度。

2、推定的性质

（1）功能：解决证据证明的局限性。

（2）属于证据法的范畴

（3）不是一种证据，而是一种证明的手段、证明的方法，属于证据法中的证明的范畴。

3、拟制

过程与推定非常的相似，也是证明的基础事实的存在就达到证明结论事实存在的效果。在立法表述上往往使用“视为”。

例如：《民法通则》第 66 条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

《民事诉讼法》第 84 条规定，对于下落不明的受送达人，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

拟制涉及实体法与程序法，但绝对不是推定，关键性的区别有两点：1、基础事实与结论事实之间的连接不是经验，而且基础事实与结论事实在逻辑上是没有必然联系的，这个过程所体现的不是依照人的逻辑思维对事实的推断，而是一种基于公共政策或者公共利益而强行建立的法律连接；2、正是基于上面第一点，拟制的事实是不可以推翻的，但推定的事实是可以推翻的。

二、推定的分类

推定的分类方法很多，但对司法实践较有意义的分法为二分法，即将推定划分为法律上的推定和事实上的推定。

1、法律上的推定：以法律作为连接。这种做法与推定的连接是经验这个说法并不矛盾，因为证据规则的产生都遵循一个从经验到规则这样一个归纳的过程。法律上的推定只是将司法实践中一些成熟的推论以法律的形式固定下来而已，当然，之所以要用法律的形式固定下来，不单单因为经验的成熟，还会因为这种推定当中所蕴含的公共利益体现的急迫性。

例子：1、印度法上面的新娘死亡案件；

2、中国立法:《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条：债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无

相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。《专利法》第57条第2款：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

可见，在我国立法中，法律上的推定非常常见，在表述上不一定会出现推定的字眼。

2、事实上的推定：并非以法律作为连接，而是由法官在个案中以法官的个人经验作为连接，体现了法官的司法经验，属于法官自由裁量权行驶的范畴。

法律依据：1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一次明确规定了事实上的推定的概念。《意见》第75条第3款规定，根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实，当事人无需举证。而2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进一步完善和加强了有关民事推定的规定。《证据规定》第9条第1款第3项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。

例子：小区停车场失车案。

法官经验在事实上的推定当中非常重要，故此法官选任制度必须非常注重经验。年龄是一个重要的考察因素。

三、推定对举证责任分配的影响

1、法律上的推定：转移举证责任，因为法律上的推定的基础事实往往就是发生权利的一个要件事实，当事人只需要证明了那个要件事实，顺带就完成了对推定的基础事实的证明，对方当事人要想推翻，只能举出反证，举证责任由此而转移到对方当事人的身上。

2、事实上的推定：减轻举证责任，当事人仍然需要完成一个基础事实的证明，而这个基础事实一般不会与其他的要件事实重合，但毕竟比结论事实容易证明得多。

四、如何推翻推定

1、如何阻碍对方完成举证责任

法官

不信半信半疑相信

占优势盖然性高度盖然性

占优势盖然性：超过50%，美国马戏团案件。

高度盖然性：70%--80%

攻击的方法是使法官的心证退到证明标准之后

2、攻击点：（1）基础事实；（2）结论事实；（3）经验（仅适用于事实上的推定）如房屋伸缩缝案件。

五、利益衡量与事实上的推定

1、我国民事司法裁判规则的本质：与大陆法系国家与英美法系国家进行比较。

2、推定在我国举证责任分配体系中的地位

原则：罗森贝克法律要件分类说

例外：举证责任倒置

例外的补充：法官分配举证责任的自由裁量权与推定

3、平衡所考察的因素

（1）证明的难度，即有没有可能运用的更直接的证据来证明案件事实。如果有的话一般不要使用事实上的推定。

（2）当事人的举证能力。

（3）社会的公共利益与公共政策。