常见劳动争议处理及风险防范

常见劳动争议处理及风险防范

一、订立劳动合同确认劳动关系

1、确认劳动关系的条件

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2、确认劳动关系的凭证

劳动合同、协议，变更劳动合同的通知书等，也包括：

(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(4)考勤记录；

(5)其他劳动者的证言等。

3、订立劳动合同的时间

应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

4、逾期未订立劳动合同的后果

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补

订书面劳动合同；超过一年的，视为订立无固定期限劳动合同。

5、劳动合同的分类

分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。

劳动者要求签订就必须订立无固定期限劳动合同的情形：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（2）连续订立两次固定期限劳动合同，双方续聘的。

6、单位应对

（1）录用已经达到法定退休年龄的人员，为雇佣关系；

（2）录用原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工，虽可按劳动关系处理，但无须签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的（但当事人另有特别约定的除外）；

（3）在校学生勤工俭学、参加生产性实习见习等不属于劳动关系；

（4）建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；

（5）领取营业执照的经济组织（分公司、酒店、4S店、商场、物业管理处等）可以直接为用工主体，经授权的项目部、业务部也可以与劳动者签订劳动合同，但不能为独立诉讼主体。

（6）用人单位及时书面通知劳动者订立书面劳动合同的，逾期的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系；

（7）地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动者无权提出订立无固定期限劳动合同，也无权要求经济补偿金。

（8）虽然符合订立无固定期限劳动合同的条件，但劳动者提出订立固定期限劳动合同的，可以订立固定期限劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满十年，一是工龄连续，二是包括非劳动者原因在同一集团或分支机构之间或新旧单位之间且原单位未支付经济补偿金的，劳动合同法实施以前的工龄可以连续计算。

（9）连续订立两次固定期限劳动合同，指劳动合同法实施以后才开始计算次数。

（10）劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位可以终止劳动关系，不支付经济补偿金。

二、变更劳动合同

常见的有调地点、调岗位、调薪酬。

1、总体规定

劳动合同法地35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

工作地点、岗位名称、工作内容、薪金报酬是劳动者决定是否签约的主要依据。根据劳动合同法确定的合法、公平、平等自愿、协商

一致、诚实信用的原则，变更劳动合同时应与劳动者协商一致并采用书面形式进行。

2、几个具体问题

（1）在同一城镇区划内调整地点不属于合同变更；跨区域搬迁的，属客观情况发生变化。

（2）劳动合同中关于“用人单位可以根据生产经营管理的需要调整劳动者的工作地点、岗位名称、工作内容、薪金报酬”的约定，是双方当事人真实意思表示，是有约束力的。当然，依据该条约定作出的调整决定应当是正常的、合理的。

（3）员工不信任工作，可以调岗，或对其进行培训。仍然不胜任的，可以解除，但调岗后不能再适用试用期。

（4）员工不服从调岗决定拒不到岗，只要调岗决定是正当合法的，可按旷工处理。

（5）“末位淘汰制”只能是岗位淘汰，不是劳动关系终止，不能直接解除劳动合同，需为其调整工作岗位活进行培训。

（6）部门取消，一般可视为客观情况发生重大变化，双方可以协商变更劳动合同，如无法达成一致意见，用人单位可以解除劳动合同，但需提前一个月通知并支付经济补偿金。

（7）实行岗位竞聘的，要有明确的岗位竞聘、聘任标准和待岗管理办法，对落聘人员按待岗处理，一般不能直接终止劳动关系。

三、管理制度的效力

管理制度是用人单位进行有效管理的重要手段，也是法律赋予

用人单位的用工自主权的重要内容，但要注意：

1、用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

2、在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

3、用人单位在《劳动合同法》施行前制定的规章制度，一般予以认可。《劳动合同法》施行后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院裁判的依据。

子公司可以执行母公司的规章制度，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。

四、劳动合同的解除

劳动合同的解除是常见的争议内容。

1、用人单位解除劳动合同的情形