我国未成年人前科消灭制度的构建吴丹

们对有前科者畏而远之，社会上很难有其立足之地。尤其是对 正处于由幼稚向成熟转化的过渡时期的未成年人， 这种惩罚 的严酷性与长期性就越发显得不具合理性。
三、前科消灭制度的价值分析 （一）体现了法的正义价值 美国法学家博登海默曾形象地说正义具有一张普洛透斯 的脸。 正义之所以具有如此强劲的生命力，在于“给予每个人 以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍的 组成部分。……恰如亚里士多德所明见的那样，正义乃是一种 关注人与人之间关系的社会美德。‘正义本身乃是他人之善或 他 人 之 利 益 ，因 为 它 所 为 的 恰 是 有 益 于 他 者 的 事 情 。 ’”④行 为 人 因犯罪而被定罪处刑，并在一定时期内保持其前科记录，是法 律正义的体现，但却让一个已经服刑完毕且弃恶从善的人永久 地承受犯罪历史所带来的不利法律后果， 有违法律的公正价 值。 因此，未成年人前科消灭制度的提出体现了法的正义价值。 （二）符合我国未成年人刑事政策的精神 我国未成年人刑事审判施行“教育为主、惩罚为辅”原则， 推行“教育、感化、挽救”的刑事政策。 惩戒是手段，而教育、感 化、挽救才是最终目的。 列宁曾说过：“青少年犯错误，连上帝 也会原谅的”。 前科消灭制度以其独特的教育方式，有效的挽 救效果，给予失足未成年人最真实、最彻底的保护，使其回到 正常的生活轨道，弥补了我国刑法注重刑事惩戒功能，弥补了 挽救教育功能的不足。 （三）有利于使其真正回归社会 犯 罪 标 签 理 论 由 美 国 犯 罪 学 家 弗 兰 克·坦 南 鲍 姆 提 出 。 他 曾这样描述标签的作用过程： 部分而不是全部从事了越轨行 为的某些个体，可能被打上烙印而被甄别出来。他把贴标签所 产生的这种效果称为标签的“罪恶的戏剧化”⑤。 未成年人一 旦被贴上罪犯的标签,难免会产生“自我降格”的心理因素，由 原先的初级偏差行为逆变为更严重的犯罪行为。 莱马特更指 出：“犯罪是社会或旁观者所赋予的定义，是社会的反应导致了 犯罪而不是犯罪导致对社会发生的反应。 ”⑥实行前科消灭制
关键词：司法能动；前科封存；博弈；价值分析
一、支持者与反对者之争 我国的未成年人司法制度始于 20 世纪 80 年代。 在理论 研究层面， 学界对未成年人司法制度的国家亲权理念普遍达 成了共识， 各级法院也致力于探索中国特色社会主义未成年 人司法制度。当下，未成年人犯罪前科予以消灭已成为一个世 界趋势， 未成年人刑事司法制度已然表现为非刑罚化以及适 用灵活程序的特性。当具备法律所规定的条件时，国家可以注 销有前科者的罪刑记录，视同未被宣告有罪的人，使其重返社 会之时不受相关条件和规制的制约。 ②由于我国制度不完善 和传统观念的影响， 我国未成年人前科消灭制度的配套措施 并不完备。 该制度提出后，便成为饱受争议的话题，引发了理 论界与实务界的激烈争论， 这场博弈背后的实质是当今刑法 学界存在的实质刑法观与形式刑法观之龃龉。赞成方认为，刑 法既然确定了对未成年人保护的理念， 现在推行的前科消灭 制度完全符合刑法的实质价值追求， 可以从一些原则性规定 中推定出来。反对方认为，罪刑法定原则决定了在实在法的框 架下，任何超越其范畴的行为都有违法的嫌疑，都应当予以制 止，故前科消灭制度没有存在的基础。笔者对当下中国未成年 人前科消灭制度出现的不同观点进行剖析，探寻其改革之路。 二、前科消灭制度的应然性分析 未成年人前科消灭制度， 又称未成年人刑事污点取消制 度、未成年人犯罪记录销毁制度，属于刑事法律体系中的刑罚 执行体系。 在某些国家刑法中，前科消灭制度也称为复权。 如 《意大利 刑 法 典 》第 178 条 规 定 ：复 权 使 附 加 刑 和 处 罚 的 其 他 一切刑事后果消灭，但法律另有规定的情况除外。我国法律并 没有明确、系统地规定前科制度，但法律、行政法规的规定却 显现出前科保留制度倾向。如《刑法》第 100 条规定的“前科报 告 制 度 ”— — — 依 法 受 过 刑 罚 处 罚 的 人 ，在 人 伍 、就 业 的 时 候 ， 应 当如实向前科保留有关单位报告自己曾受过刑事处罚， 不得 隐瞒。 ③前科制度的存在可能对未成年人产生一系列民事、行 政等方面的不利法律后果。 我国的前科制度突出了法律上的 报应和道义上的谴责功能，却忽视了改造功能。犯罪标签使人
·106·
度,对未成年人而言是社会的宽容，为他们撕掉犯罪的标签。 （四）顺应国际刑事立法的发展潮流 《联合 国 保 护 被 剥 夺 自 由 少 年 规 则 》第 19 条 规 定 ：“释 放
时，少年的记录应封存，并在适当的时候加以销毁。”前联邦德 国 1974 年 《青 少 年 刑 法 》第 97 条 、日 本 1948 年 《少 年 法 》第 60 条 、1971 年 修 正 的 《瑞 士 刑 法 》第 99 条 、《法 国 刑 事 诉 讼 法 典》、英国的《前科消灭法》等都规定了对未成年人犯罪处罚记 录之注销的制度。 我国刑法虽无前科之名，但有前科之实,因 此我国建立未成年人前科消灭制度符合了世界潮流和趋势。
2012 年 10 月 第 9 卷 第 10 期
Baidu Nhomakorabea
湖北经济学院学报（人文社会科学版） Journal of Hubei University of Economics(Humanities and Social Sciences)
Oct.2012 Vol.9 No.10
试论我国未成年人前科消灭制度的构建
吴 丹①
（江苏省大丰市人民法院，江苏 大丰 224100）
摘 要：司法能动性指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创 造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。 在能动司法的语境下，最高人民法院发布了 《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》，明确提出建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。 这一制度开创了未 成年刑事审判的新纪元，既体现了法的正义价值，符合刑法的谦抑性和未成年人刑事政策，又顺应国际刑事立法发 展趋势。 但该制度在我国的确立涉及到理论、立法、司法、观念与社会环境等诸多因素，从其设立到发挥效力，还须有 特定的环境、条件以及配套的制度加以保障。