论民事程序选择权(一)

论民事程序选择权(一)
一、问题的提出
我国几大法律期刊、报纸曾纷纷报道了这样一个案件：原告在规定的半价时间内打长途电话1分钟，被告却没按半价收费，多收了原告0.55元，原告不服，向法院提起诉讼1。

此案引发的争议较多。

其中一种意见从诉讼法角度出发，认为因区区几毛钱打官司，既浪费了国家极其有限的司法资源，也耗费了当事人的人力、物力，得不偿失，因而反对法院受理。

无可否认，在目前我国的民事诉讼体制下，即使适用简易程序，本案的争议标的与诉讼成本仍然十分悬殊，法院受理此案的确不符合诉讼经济原则。

这里，值得讨论的一个问题是：为增进本案的效率，能否赋予当事人选择书面审理与言词审理的权利？
二、民事程序选择权的界定及其理论基础
（一）民事程序选择权的界定
所谓民事程序选择权，是指导当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利2。

它属于民事诉讼权利的一种。

上文中所说的选择书面审理与言词审理的权利就是一种民事程序选择权。

这里需要指出的是，从某种意义上说，任何权利都有选择的可能性（行使或不行使），民事诉讼权利也不例外。

但是，本文讨论的民事程序选择权是一种实在的权利。

换言之，民事程序选择权必须以存在两种以上的、功能相当的程序机制为前提。

如选择普通程序与简易程序，选择案件证据的鉴定人等等。

这与民法中的某些选择权（如债务人或债权人对债之标的选择权）类似。

（二）民事程序选择权的理论基础
民事程序选择权直接导源于民事程序主体性原则。

“依上述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原则，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形式、发现及适用‘法’之主体。

”3近代以降，民事程序主体性原则已基本成为多国公认的一项宪法和诉讼法原则。

由此，可以认为当事人在诉讼中必然有意思自由，必然有处分自己实体利益和程序利益的权利，民事程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重当事人意思自由，对当事人进行程序关怀的体现。

它强调当事人在诉讼活动中的主观积极性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序，实现自己利益的最大化。

基于程序主体性，当事人有权使用简便、快捷的程序或避免使用无实益之程序的权利。

当然，从另一个角度看，程序利益被侵犯，也势必危及到当事人受宪法所保障的、系争标的以外的自由权及财产权。

虽然，当事人选择的某些程序可能对保障其程序权利不利（如选择简易程序），但民事选择权的精髓在于让当事人自己在发现案件真实与促进程序二者之间权衡4，由他根据自己的实际需要作决定，因此产生的后果自然也由他承担。

确立民事程序选择权的意义在于：
其一，有助于增进民事判决的“合法性”（ligitmacy），提高公众对民事诉讼的信服度和接纳度。

在民事诉讼中，法官对许多案件往往会作出“非白即黑”的判决，也就是说，无论法官如何裁判（即使依据民法中的公平原则判决双方当事人均承担一定的责任），当事人也会觉得判决定下了纠纷的输赢，输了官司的当事人常常会抱怨法院判决不公，以致产生抵触情绪。

这是司法实践中产生“执行难”的重要原因之一。

但是，法官裁判要做到绝对的公正几乎是不可能的。

法律程序只是“不完善的程序”。

即虽然在程序之外存在一个终极的正义标准，但要完全实现这一标准是不可能的5。

最主要的原因在于案件事实的不可逆性和法官“有界理性”的矛盾。

理想主义者认为案件事实是客观的自然事实，因而具有绝对认识能力的法官能完美地发现案件真实，作出令人信服的正确裁判。

这种乐观的想法现在逐渐被否认。

依照现象学的理论，案件事实是法院在审判程序中，凭借对各方的交互作用来确定的。

“法律”和“事实”融为一体，难以区分6。

实质上，司法中的事实绝不可能是自然事实，而是经过法官精心建构、遴选的，有一个社会化的过程。

确定那些事实和证据与案件有关，法院可采信那些证据，都难以避免法官的主观判断。

在这一过程中，法官对案件事实和证据可能有所添附、遗漏。

因
此，法官要作出一个绝对正确的判决是很困难的。

即使法院能做出绝对正确的判决，处于利害关系中的当事人也可能觉得判决不公正。

在这种情况下，判决的合法性成了一个问题。

对此，我们认为，确立民事程序选择权是增进判决合法性的有效策略之一。

因为，民事程序选择权是程序正义中的应有之义。

程序正义能使当事人接受判决的结果，而这种效果并不是来自于判决内容的‘正确’或‘没有错误’等实体性理由，而是从程序本身的公正性、合理性产生出来的。

”7。