论家事代理权的内涵(一)

论家事代理权的内涵(一)关键词:代理权/家事代理权/交易安全/日常家事内容提要:家事代理权不同于普通的民事代理权，其并不能使未参加民事交易活动的配偶另一方成为合同主体，而只是保证了在涉及“日常家事”范围内夫妻一方行为的后果需由夫妻双方承担连带责任。

这种责任的承担，与夫妻财产制的选择并无关系。

由于其存在滥用的风险，故有适当限制的必要。

家事代理权又称日常事务代理权、日常家事代理权，理论上皆将其作为配偶权的一项重要内容。

从我国的现有法律规定看，2001年《婚姻法》在第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

”对此，有学者认为，婚姻法第17条第2款的立法本意，乃是针对我国广泛存在的女方无权处理夫妻共有财产这种男女不平等现象而作出的强制性规定，强调的是男女平等关系，女方也有权对外处理夫妻共同财产。

共同共有财产的平等处分权是共同财产权的具体内容，而不包含家事代理权。

此种观点从婚姻法第17条的整体结构上看颇有道理，但随着我国《婚姻法司法解释（一）》（下称《解释（一）》）的颁布，可以认定，夫妻日常事务代理权在我国已经得到大体确立。

《解释（一）》第17条规定，“婚姻法第十七条关于‘夫妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。

因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。

他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

”可以看出，解释区分了是否为日常生活需要而分别予以处理，并着重于善意第三人利益的维护。

但家事代理权的内涵仍未得以明确，因此，理论上的深入研讨仍为必要。

一、关于家事代理权内涵的两种争论及其实质对于家事代理权的内涵，学术界有较多的探讨，综观家事代理权的定义表达，可以看出，大致可分为两类：一种观点认为，家事代理亦称日常家务代理，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方的权利，配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示，双方对代理行为后果承担连带责任。

1]另一种观点则认为，家事代理权是指配偶一方在第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方权利行使的权利。

其法律后果是，配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶须承担法律后果，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。

2]粗略来看，似乎两者根本毫无差别，但深入探究两类观点，就会发现，两者还是存在着些许的细微差异。

第一种观点强调家事代理权具有两方面作用：一是配偶一方依据家事代理权可以享有代理对方的权利，配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示；二是依据家事代理权，双方对代理行为后果承担连带责任；而第二种观点则只强调依据家事代理权，配偶一方所为法律行为的后果应由双方承担连带责任。

也就是说，两类观点的共同之处在于，两者都认为一方所为行为依家事代理权行使之结果，皆是由夫妻双方承担连带责任；而两者的主要区别就在于，配偶一方为家庭日常事务所为的法律行为可否被视为双方共同的意思表示。

对此，可能有些人会认为，这是笔者依据学者言语表达方式上的不同而假设出来的两种争论：依家事代理权行使之后果，配偶双方承担连带责任的基础就在于一方所为的法律行为被视为双方的意思表示，故两种观点并无实质的差别。

但事实真的如此吗？笔者认为，答案是否定的。

有一实践案例可能有助于我们理解两类观点实质上的差异性：甲的妻子乙与丙签订了一份条件非常优厚的电视机买卖合同。

经过一段时间后，随着市场行情的变化，丙觉得合同对己过于不利，便与甲协商重新签订一份合同，甲在明知乙与丙已有协议的情况下，将原有条件改变。

并且，在合同签订后，甲将其妻子乙与丙签订的合同交还给了丙。

问：甲的行为究竟构成对乙合同的变更，还是重新签订了一个合同？对此实践问题的回答，依据上述两类不同的观点可能会得出不同的答案：按第一种观点，乙与丙签订合同这一法律行为，代表了配偶双方共同的意思表示，故甲依据家事代理权获得了合同主体的身份。

而甲对原有合同内容的改变，也代表着甲乙双方共同的意思表示，故属于对原有合同内容上的变更，合同的同一性因此不受影响。

而按第二种观点，乙与丙签订合同这一法律行为的效果，并不能使甲自动成为合同主体。

依据家事代理权行使之效果，仅意味着甲不能凭合同未经自己同意而否认合同之效力，此时甲须承受因合同责任而产生的对夫妻共同财产施加负担的结果。

故，甲与丙所签订的合同系独立于乙与丙签订合同之外的另一个合同。

总结来看，这种观点之间的差异反映着对理解婚姻法与合同法关系的诉求；同时，至关重要的是，在这种形式化争论的背后，实质上隐含着我们如何认识与理解家事代理权的内涵的问题。

在第一种观点看来，夫妻双方的身份就决定了家事代理权的存在，从而使夫妻任何一方都取得了代理夫妻双方为法律行为的资格，无论这种代理是以夫妻一方的名义，还是以夫妻双方的名义，法律行为之意思表示都为夫妻双方所为，进而责任为连带责任。

因此，可以说家事代理权是普通民事代理权的一种特殊形式，3]民事代理权的一般原理自然可以应用于其中。

此时，家事代理权起到了与普通民事代理权相同的功用，代理人（夫妻一方）所为法律行为的效果（意思表示的主体）归属于被代理人（夫妻双方），被代理人（夫妻双方）要承受该法律行为之后果（连带责任）。

而在第二种观点看来，家事代理权与普通民事代理权存在很大不同，其功用并非是将夫妻双方都作为被代理人，作为法律行为的主体，而仅仅在于夫妻双方要承受夫妻一方依家事代理权行使法律行为的后果。

笔者赞同第二种观点。

4]二、家事代理权的真实意蕴家事代理权并非在于使夫妻一方所为的法律行为成为夫妻双方共同的意思表示，其制度意旨主要在于强调夫妻一方为法律行为时处分财产的有权性，承担责任时的连带性。

（一）家事代理权与普通民事代理存在本质区别，并不能使“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”在普通民事代理的模式下，代理人与第三人为民事法律行为，其效果归属于被代理人，即合同主体为被代理人与第三人，而非代理人。

由于“强调家事代理权的特殊性只是说明其在有些方面与一般代理的区别，更好地把握其特征，而不是否认其代理的性质，民法总则中关于代理制度的基本规定对日常家事代理权仍然是应当适用的。

”因此有学者认为，关于家事代理权的第一种观点就是可以成立的，“配偶一方的行为视为配偶双方共同的意思表示”就意味着配偶双方都成为了合同的主体，而非实施行为的配偶一方为合同主体。

我们认为，该种观点是值得商榷的。

家事代理权虽名为代理权，但其与一般民事代理的区别个性大于共性，因此，不能以普通的民事代理理论推定家事代理权的内涵。

从形式上看，家事代理权与一般民事代理在代理范围、代理人与被代理人身份的固定性、授权的方式等方面存在着不同，但这些不同并不能导致两者本质上的分野。

两者最为重要的区别源于两种制度设置目的并不相同。

在一般的代理中，代理人在实施法律行为时须以被代理人的名义为之，该行为的后果归属于被代理人，在通常情况下代理人不必与被代理人共同承担连带责任。

这种制度的设置主要源于代理人是被代理人进行民事交易活动的“手臂之延长”，代理人以被代理人的名义所为、为被代理人利益所为的民事法律行为，其效果自然可归属于被代理人，外部法律关系的主体和民事责任的后果皆由被代理人承担。

这有效地维护了交易的简便与快捷，同时也更有效的保障了被代理人的利益。

而对日常家事代理权而言，夫或妻在与第三人为法律行为时，并不需要得到对方的授权，也不必以对方的名义为之，该行为的法律后果由夫妻双方共负连带责任。

这种制度设置实质上具有如下的宗旨：一方面，站在夫妻内部关系的立场上，家事代理权有助于维护交易的简便、快捷与秩序，是夫妻共同生活的法律要求和日常生活顺利进行的必要保障。

衡诸民法法理，对共同共有财产的处分应经全体共有人同意，否则将成立效力待定民事法律行为。

而在家庭生活中，需处理的日常事务非常繁杂，如超市购物、菜市买菜、乘坐公交车辆、子女教育、雇工等等，如果夫妻从事这些行为都须双方共同出场或者取得对方的授权委托，这既不符合社会生活的习惯，又不切合实际。

因此，通过赋予夫妻双方以日常事务代理权，实质上解决了夫妻一方处理财产时的无权状态，避免了民事法律行为的效力待定状态，从而维护了民事交易活动的有效性及交易的秩序。

该代理权的行使不必以他方的名义为之，也不必以明示为必要，也无需配偶他方的授权，这就使得繁多琐碎的日常家事的处理十分简便，有效地降低了交易成本与社会生活成本。

另一方面，站在夫妻关系的外部立场上，家事代理权是促进交易快捷、减少交易成本以及维护财产交易安全的一项重要措施。

在现代市场经济条件下，夫妻双方越来越多的同其他领域的财产关系，与第三人发生密切的联系，实质上，社会中的人几乎每天都要进行如买矿泉水、坐公交车、买菜等诸多民事交易活动，可以想象，如果没有家事代理权的存在，夫妻一方进行民事交易活动时要双方同时出席或取得对方授权，哪怕是一分钱的支出亦应如此。

而作为与之交易的第三人，为了交易的稳妥，也必然要详尽调查夫妻双方的共同意愿，这当然无助于交易的快捷，也极大地加大了交易成本。

同时，至关重要的是，家事代理权的存在是维护交易安全的重要方面。

交易的安全，是民法诸多制度——如表见代理制度、善意取得制度等——共同的追求，家事代理权的价值亦在于此。

“其目的在于保护无过失第三人的利益，有利于保障交易的动态安全”。

由于家事代理权的存在，第三人不必忧虑与之进行交易的夫妻一方的处分权能问题，而随着交易活动的不断继续，后续的其他第三人也不会因之而导致交易失败，这就是日常事务代理权的主要功能所在。

现代的民事立法必须注重对财产动态关系的维护和交易安全的保护，大力重视现代市场经济交易频繁、活跃、快速的特点和对交易效率的追求，顺应世界范围内民商事立法对交易安全优先保护的发展趋势，并使夫妻日常家事代理权与物权公示制度、善意取得制度、表见代理制度等一起能共同构筑一条维护市场交易安全的完整锁链。

整体来看，普通民事代理制度只是因应了交易的快捷与简便，维护了能力不足者之权益，并不具备维护交易安全的功能（当然，本质上属于无权代理的表见代理是其中的例外）；而家事代理权，一方面维护了夫妻方和与之交易的第三人方的交易快捷、简便，节省了交易成本（交易方不必费力证明自己有处分权能或调查对方是否有处分权能）；另一方面则有效地维护了交易安全。

可见，家事代理权与普通民事代理权虽可统一到一个名词“代理权”之下，但其制度宗旨与功能是并不相同的。

德国民法中“第1357条（即所谓‘夫妻日常事务代理权’——笔者注）涉及的不是代理（从事行为的配偶自己也是合同当事人！），而是亲属法上的一项独特的制度”。