法律行为论在日本的形成_平井宜雄

【法学译介】

法律行为论在日本的形成

[日]平井宜雄(H i r a i Y o s h i o )＊

编者提按:关于“法律行为”的问题在我国法学界尚未深入展开,重要的原因在于:第一,它已经是一个约定俗成的概念,涉及太广太多,所以即使觉察到有问题也不愿意展开去讨论。第二,没有语境或讨论的学术环境,大多数学者对于“法律行为”的来龙去脉虽然有些了解,但对于其究竟,对其在输入过程中的信息缺失没有清楚了解的渠道,故也不能参与讨论。在此,我们推出一篇由柯伟才节译自日本学者平井宜雄的,专门探究“法律行为”在日本出现的文章。我们可以发现,历史是何曾相似!日本法学界曾经有过的问题和困惑,一百多年后原原本本地又在中国法学界发生。这篇文章虽然较为粗线条,似乎有些未尽之处,但至少给我们提供了一些重要的线索和启示,可能有助于我们今天客观正确地面对应该面对的问题。所幸之是,我们的民法典还没有制定,学界的讨论或许对立法者还有些启发意义。不过,在官商学高度一体化的今天,学界的讨论是否还属于学术,这的确也是不能把握的事情。像日本当时那样莫名其妙地进入立法,不是没有可能。

一、日本法律行为概念的成立

民法第一编第四章的标题是“法律行为”。此“法律行为”之概念在旧民法(B o i s s o n -a d e 法典)中并不存在,到现行民法才第一次出现。以下是民法修正案理由书对此所作之叙述:“既成法典财产编第2部中,虽有关于合意之规定,但无对一切法律行为通用之规则,此乃非常遗憾之处。诚然,私法上之行为并非只有合意,还有……对不特定的人做出的单独行为,或者是……对于单独行为……无需相对方承诺。虽然既成法典本来就不承认此类行为之有效性,但不得不说未设定通则是一大缺陷。在本法案中,特别是拟定总则编,将与私权之得失以及行使相关之通则写入,并列举出适用于一般法律行为之规定,确信这都是理所当然之事。”〔1〕因此,“法律行为”的用语是在民法起草过程中创造出来的新词。也就是说,“法律行为这个词语在我国,由本法(民法)首次使用,现在在交易中不·

147·＊〔1〕原东京大学教授。本篇译文摘选于川岛武宜/平井宜雄编:《新版注释民法3.总则(3)法律行为1990-98》,有斐阁2003年9月版,第2-5页,第27-31页。

《民法修正案理由书》第78页。

作为一般用语使用”,“明确地说,我国民法所谓之法律行为,继承自德国民法第1草案,

是德语单词`R e c h t s g e s c h äf t '的译语”。〔2〕如后述(二)所言,我国的法律行为定义完全是

从德国民法得来的。然而,法律行为一词的译语本身产生的过程是相当曲折的。从法典调查会主查委员会的讨论可以看出这其中的一些事情。

明治26年(1893年)6月9日召开的法典调查主查委员会甲1号案把法律行为表述为“法律上的行为”。在这次会议上,对于所谓的“R e c h t s g e s c h äf t ”中的“R e c h t ”应该翻译为“法律”还是“权利”的问题,也进行了讨论。第一个发言的穗积陈重起草委员作了如下说明〔3〕:“关于此第4章之`法律上的行为',我虽然同意了你的观点但是还有很多问题没讨论到……这就是你说因为`权利行为'是误译,但译为`法律行为'又没有确信……无论如何`权利行为'是误译、而不得不译为法律行为的证据要多少有多少……比如温德沙伊德(W i n d s c h e i d )参与了德国的民法编纂,而且他所著的《潘德克吞》是广为流行的书,其中给`R e c h t s g e s c h äf t '下定义的句子如下:R e c h t s g e s c h a e f t i s t d i e a u f d i e E n t s t e h u n g ,d e n U n t e r g a n g o d e r d i e V e r a e n d e r u n g v o mR e c h t e n g e r i c h t e t e P r i v a t w i l l e n s e r k l a r u n g 。也就是说,`R e c h t s g e s c h äf t '是旨在产生、消灭或者变更`权利'的私人意思表示。无论如何都不能理解为旨在产生、消灭或者变更`法律'的私人意思表示,如果是这样的意思的话,或许可以称作`法律行为'或者`法律上的行为'。但是按温德沙伊德的定义只能译作`权利行为',如果认定此人对德语理解错误的话另当别论,但无论如何都不是这样的。故本人认

为,认定其绝对是误解或误译是否有些苛刻?”〔4〕关于这一点,梅谦次郎起草委员发表意

见说:“鄙人认为,`R e c h t '这个词即使在定义上是作为`权利'来使用的,但`R e c h t s g e s c h äf t '中的`R e c h t '还应该是`法律'的意思。”讨论集中在译语上。首先,单独翻译为“行为”的意见(菊地武夫、元田肇以及箕作麟祥)被提了出来,对此,富井政章起草委员是这么回答的:“`法律上的行为'这种译法是正确的,因为人在行为之中发生了法律的权利义务,也就是规定了发生法律关系的行为。因为这样的含义,所以认定`法律上的行为'这个译语是正确的。虽然想单称其为`行为',但这样会发生很难理解的情况:打人或者偷盗肯定都是行为,但在翻译为`法律上的行为'的德语原词里面并没有这些意思,而且法典里面也不会去包含这些意思,所以单称为`行为'会发生问题,故认为冠以`法律

上的'更为妥当。”〔5〕然后,田部芳委员强烈提出译为“法律行为”的提案(横田国臣也是

这种意见),对此,起草委员并没有回答。最后,翻译为“行为”的议案和删掉“上的”的议案(也就是说译为“法律行为”的议案)都付诸表决,两个议案都因只有少数赞成而没有获得通过。

因为赞成译为“法律行为”的人只占少数,所以“R e c h t s g e s c h äf t ”看来要翻译为“法律上的行为”了。随后,“法律行为”的译法成了审议对象,现行民法接受了这种译法。其中之原委至今未明,甚是遗憾。·

148·《比较法研究》 2007年第6期

〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕鸠山秀夫:《法律行为乃至时效》(《注释民法全书》第二卷),巌嵩堂书店1910年版。

以下的讨论参见浜上则雄:“法律行为论的`罗马———日耳曼法系'的性格”,载《阪大法学》第65号,1968年版,

第75页以下。

“法典调查会主查会速记录”第5回第196-197页,见《近代立法资料》(第13卷),第108-109页。

同注4引书,第109页。