业务外包与劳务派遣之区别

业务外包与劳务派遣之区别
姜晓亮律师**************
《劳动合同法》明确规定“劳务派遣用工是补充形式”，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例”。

人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》要求：“企业劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10%”；并同时规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。

业务外包，根据《合同法》对业务合同管理的规定，我国有法可依的业务外包形式主要有物业管理，货代，租赁、承揽、仓储、物流、承包、分包等商业模式。

1. 业务外包界定
业务外包，是指用人单位将非核心业务的生产、经营、服务等活动委托给承揽单位，由承揽单位按照承揽合同的要求，辅以技术、资本、土地、基础设施等生产资料的共同投入，通过完成产品的生产、或服务的提供，来获得相应报酬的一种经营活动。

如：物流、货代，物业管理、包装、维修、软件开发、各类事务代办等。

业务外包活动的表现形式是“组织与组织”的关系，而非“组织与个人”的关系，即在标准的业务外包模式下，委托单位、承揽单位和劳动者三方之间的关系是直线型的。

委托单位与承揽单位之间是基于契约的民事关系; 承揽单位与劳动者之间是基于劳动合同的劳动关系;委托单位与承揽具体工作任务的劳动者之间既不存在劳动关系，也不存在直接管理关系。

1.1 业务外包双方需要达到的要求
1】硬件指标：劳动力、资本、土地、技术等生产要素的投入，原材料的供给、生产流程或工艺标准、产品尺寸或规格、服务质量以及评价等。

2】软件指标：双方的管理制度、协调方案、风险管控等。

1.2 业务外包的特点
1）承揽单位为单一雇主。

承揽单位与从事承揽业务的劳动者之间的劳动关系是雇主和员工的一重劳动关系，承担完全的雇主责任。

2）业务外包的核心是劳务服务
3）业务外包需要生产要素投入。

按照《合同法》规定，承揽单位需要投入必要的生产要素，但是主要侧重以人力资源“活劳动”以及管理、技术等的投入为主，辅以相关场地、设施、设备的租赁。

在承揽业务的完成中，同时还要投入项目管理人员、专业技术人员、信息化系统管理工具、生产工具、资本、基础设施设备等生产要素，这些生产要素的投入是业务外包项目能够顺利实施的重要保证，除非与委托单位另有合同内容约定。

4）业务外包需要承担管理责任。

承揽单位全权负责委托业务的管理和协调，并对委托业务实施全程管理，主要包括三方面内容：
一是现场管理，包括：考勤、排班、交接班、生产或服务提供活动组织、安全巡查、设备巡查、班组会议、统计分析管理等；
二是对劳动力的人力资源管理；
三是后勤保障管理。

委托单位则根据承揽合同的规定，在承揽合同执行期间承担部分监督管理工作。

5）业务外包交易依据为工作量。

业务外包的交易模式以最终产出的工作量为依据。

《合同法》规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”。

在业务外包中，通常是以业务项目的最终价值来结算，即通过承揽合同基于约定或明确业务成果的质量和数量要求，对承揽单位的业务成果——产品或服务进行购买。

2. 业务外包与劳务派遣之区别
只有明确业务外包与劳务派遣之区别，在签订业务外包合同时规范合同条款，方可避免落入劳务派遣之陷阱。

2.1 核心资源的关联性
在业务外包中，承揽企业是通过项目管理人员、专业技术人员、精益劳动力管理系统工具、生产工具、资本、技术、基础设施设备等更多的生产要素的投入，加上现场管理、人力资源管理、后勤保障管理完成劳动力经营来形成完整的价值链。

在劳务派遣中，劳务派遣企业仅仅需要投入劳动力这种单独的生产要素。

2.2 劳动关系的区别
在劳务派遣中存在的派遣公司、用人企业和被派遣职工间存在三种法律关系（即劳务派遣单位与用工单位的民事合同关系、劳务派遣单位与劳动者的劳动关系、劳动者与用工单位之间的劳务关系），劳务派遣单位让渡了对被派遣职工的使用权，而用工单位让渡了劳动关系的建立权但未放弃对劳动者的管理权。

业务外包只存在着两方主体，即委托单位和承揽单位之间的直线关系，双方属于民事合同关系，一般通过承揽合同等进行业务。

劳务派遣活动中对被派遣员工的监督管理是由劳务派遣单位和用工单位来共同执行的，存在管理职能的二元分离。

劳务派遣单位向用工单位输出劳动力后，不介入劳动者生产经营活动的现场管理，对劳动者的劳动产出结果不承担责任，一般只负责源头和终端管理，即被派遣员工的招聘、录用，以及解聘等，而派遣公司则负责中间过程管理，例如，薪酬、绩效等。

业务外包则是完全由承揽单位来执行全过程管理，通过承揽单位生产或经营业务后，直接在现场对劳动者的工作活动和行为进行精益劳动力管理，因此凡是涉及员工的一切管理活动，都和承揽单位无法分离。

2.4 资质要求的区别
劳务派遣的资质是来自于法律规定的准入要求，例如，按照《劳动合同法》规定的经营许可证制度和注册资本不得少于200万元的法人实体，实行特许经营。

业务外包则是针对具体的业务形态，要求具有相应业务的经营范围，可以是个体工商户，也可以是法人或者其他实体。

在具体的业务形态中，涉及业务项目的具体功能，技术标准等会存在相应的资质要求。

2.5 合同内容的区别
在劳务派遣合同中，主要是会提及具体的岗位要求，需要人员的数量，用人企业不具体分配被派遣职工的工作内容，而是由派遣公司分配具体工作，并进行日常管理、考核。

业务外包的合同条款，按照《合同法》规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”，主要是涉及具体的业务情况、交易方式等，并不会涉及到劳动者等微观的细节内容。

业务外包中的承揽企业承担合同约定责任，委托单位不承担连带责任。

劳务派遣中的用工单位则要承担连带责任。

如果出现工伤等，由用人单位和用工单位共同承担连带责任。

2.7 计酬方式的区别
劳务派遣是按工资福利计算，业务外包是按委托项目的价值计算。

劳务派遣是按照派遣的人数、核定的工资标准和管理服务费用标准进行结算，其合同标的是“人”，用工单位买的是“劳动力”。

业务外包是按照约定的结算单价和完成的工作量进行结算，一般是按照“计件定价”的原则，设定质量评价标准来进行结算。

3. 相关案例的认定要素
3.1 用工管理
在被认定为“假外包”的案例中，法院认定发包方存在直接用工管理行为。

1）外包合同中约定岗位数量、约定拒绝用工权，发包方在实际管理中安排工作任务和工作时间，发包方规章制度适用于员工，发包方审核员工考勤情况、审核员工工资数额、对员工做出扣发工资等纪律处分等等。

2）发包方向劳动者提供员工手册、员工定期（每周）参加管理会议、招聘时在发包方场所进行面试等，被认定为发包方直接管理。

3. 2. 劳动报酬支付主体
劳动者报酬包括工资、社保、福利等方面。

如果发包方直接向劳动者本人发放工资，都被认定为“假外包、真派遣”。

委托发放工资也存在风险。

3.3. 承包费用结算方式
1）劳务派遣按照劳动力人数结算管理费用；劳务外包合同则按照工作量、工作质量结算；
2）费用结构中包括用工成本的，或者费用计算方式被认定为“按人头”计算的，风险较高。

3.4. 劳务派遣资质
一些判决考虑了承包方是否具有劳务派遣资质。

判决一般把劳务派遣资质作为其他要素的补充。

一些判决认定承包方不具有劳务派遣资质，最终没有构成“假外包”。

姜晓亮律师国际法学硕士
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