金融结构融资性担保公司的法律定位报告方案

融资性担保公司的法律定位报告方案

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融资性担保公司的法律定位

【内容摘要】一个事物或一项制度的法律定位主要包括其性质、地位、功能等诸多方面，对融资性担保公司而言，要了解其法律定位就必须从融资性担保公司的概况、历程及现状、困境及成因这三个方面加以历史的、实证的分析，这样才能从经验理性的基点上加深对它的基础性认识，并更好的理解建构于法律定位之上的具体法律制度。

【关键词】融资性担保公司法律定位

一、融资性担保公司基本情况介绍

（一）融资性担保公司的定义

融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。

①融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人

①中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、

财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局制定，2010年3

月8日公布施行的《融资性担保公司管理暂行办法》第2条第2款。

不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。①

（二）融资性担保公司的特征

第一，融资性担保公司需依法设立。具体来讲就是，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。②

第二，融资性担保公司提供担保的形式主要是保证。也就是说，融资性担保公司以自身的信用提供担保，而不是以特定的财产或财产权利为担保。依据我国《担保法》第2条第2款，提供担保可以是抵押、质押、留置、定金或者保证。具体到融资性担保公司，抵押和质押是对特定财产或财产权利设定的担保，如果以抵押或质押形式进行担保，首先意味着拥有大量用于担保的财产或财产权利，这对于融资性担保公司是不现实的；其次意味着要负担抵押、质押财产在评估、保管及变现等方面等方面的高额①中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局制定，2010年3月8日公布施行的《融资性担保公司管理暂行办法》第2条第1款。

②中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局制定，2010年3月8日公布施行的《融资性担保公司管理暂行办法》第8条第3款。

成本，这对于融资性担保公司是不经济的。同时，作为第三方提供的担保，留置和定金不适用。从以上分析可以看出，融资性担保公司提供担保的方式为保证。

第三，融资性担保公司是以提供融资性担保中介服务为主业的机构。

（三）融资性担保公司的分类

第一，依融资性担保公司的经营目的进行分类，可将融资性担保公司分为政策型、商业型和互助型。政策型融资性担保公司是政府间接支持中小企业发展的政策性扶持机构，是由政府出资或资助建立的中小企业信用担保体系，不以营利为目的。商业型融资性担保公司一般以企业、公民个人为主出资组建，通常设立为独立的企业法人，并以营利为目的进行商业化运作为。互助型融资性担保公司是中小企业为缓解自身贷款困难而自发组建的融资性担保公司，一般设立为社团法人或企业法人，主要为其会员提供担保，不以营利为目的。

第二，依融资性担保公司的实施主体进行分类，可将融资性担保公司分为政府直接操作型和市场公开操作型。政府直接操作型融资性担保机构的特征：由政府专门的行政机构负责操作，其中大部分直接由负责中小企业的政府部门操作，也有部分是在主管中小企业的部门中专设一个中小企业信用担保管理部门。采取此类体系的国家和地区有：美国（联邦中小企业管理局）、英国（贸工部中小企业贷款担保办公室）等。市场公开操作型融资性担保机构的特征：由独立于政府之外的法人实体进行操作，政府

部门不直接从事和干涉具体担保业务。采取此类体系的国家和地区有：日本（日本中小企业信用保险中央公库和52个区域性中小企业信用保证协会）、德国（区域中小企业信用保证公司）、中国（省级再担保机构与城市担保机构）等。①

第三，依融资性担保公司的资金运作方式进行分类，可将融资性担保公司分为实收制和权责制。实收制的融资性担保机构的特征是：以实有资金作为保证的事前保证，将担保资金存入协作银行，发生损失后由专门帐户直接拨给银行作为补偿，日本、韩国和中国的融资性担保机构属于实收制类型。其优点是：政府仅以出资额对担保机构承担有限责任，担保机构以担保资本金为限承担担保风险，以担保机构为主决定是否担保，政府、担保机构、银行、企业之间的关系明确，有利于担保机构独立进行市场化运作和担保风险的事前控制。其不足是：企业申请取得贷款和担保的手续复杂一些，在责任不明确的情形下协作银行有可能会出现转嫁贷款风险的

①引自Peter Van Rooij.Credit Guarantee of the SME.Proceedings of InternationalForum for SME Development,2001,(11)；转引自李元香：论金融担保公司的法律地位，湖南大学硕士学位论文。

行为。①权责制的融资性担保机构的特征是：以事前承诺作为对保证的事后补偿，一般对协作银行采取授信管理，发生损失后由银行向担保机构申请补偿，其中美国、英国的融资性担保机构就属于权责制类型。其优点是：企业申请取得担保和贷款的手续简单，协作银行的责任心相对较强，政府不必事先出资，减轻当期财政资金支出的压力。其不足是：政府以承诺方式对担保机构承担连带责任，担保机构以保证方式承担担保风险，政府与担保机构之间的关系不明确，不利于担保风险的事前控制。②（四）融资性担保公司的专门规范性法律文件

第一，宪法及宪法性文件、基本法律、法律、行政法规层面。尚无专门规制融资性担保公司此类规范性法律文件。

第二，部门规章层面。以1999年6月原国家经贸委发布《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》为标志，我国开始有关中小企业的法律和政策体系的建设。③而后，2000年原国家经贸委颁布《关于鼓励①引自Yang zhou.A Brief Review of Theories Relating to the Growth Process of SMEs.Proceedings of the First West Lake International Conference on small and Midium business,1999,10；转引自李元香：论金融担保公司的法律地位，湖南大学硕士学位论文。

②同上

③朱学明：谈商业银行借款担保中常见的法律问题，湖北社会科学，2004