《证券法》对融资融券业务规制 的缺失及其完善

三、完善《证券法》融资融券业务规制 的建议
法律的完善从来就不是一蹴而就的。单就现 行《证券法》的规定而言，我们认为其可以在以 下几方面完善对融资融券业务的规制。 （一）在法律条文中明确融资融券业务的含义 00 年公布的《证券公司监督管理条例》第 四十八条规定：“本条例所称融资融券业务，是 指在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易 场所进行的证券交易中，证券公司向客户出借资 金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并由客 户交存相应担保物的经营活动”。这在行政法规 层面上对《证券法》进行了补足。从立法宗旨和 调整范围而言，《证券法》应当承担起引导融资 融券业务健康发展的责任。在成熟的证券市场， 融资融券是优化资本市场资源配置的重要手段和
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管，完善资本市场机制，促进金融产品创新。 （三）未规定证券金融公司的地位和职责 00年修订的《证券法》坚持科学发展 观，以改革意识对一些基本制度和重要章节条文 作了较大的调整和补充，为资本市场迈上新的发 展平台提供了法律保障。修订后的《证券法》分 为十二章，共有二百四十条，自 00 年 1 月 1 日 起施行。其中第五章至第十章对证券交易所、 证券公司、证券登记结算机构等各类证券市场主 体作出了基本规范。由于当时经验积累不足，对 于融资融券等新业务的了解不够深入，对于进一 步的转融通更是难以凭空作出详细规定。因此， 《证券法》没有对转融通机制核心一环的证券金 融公司作出规定。这不利于充分发挥证券金融公 司的积极作用，也不利于我国融资融券业务的发 展壮大。 （四）对于融资融券的法律责任的规定过于单 一和笼统 00 年修订的《证券法》引入了证券信用 交易制度，且在第二百零五条对违反证券信用交 易的法律责任作了规定：“证券公司违反本法规 定，为客户买卖证券提供融资融券的，没收违法 所得，暂停或者撤销相关业务许可，并处以非法 融资融券等值以下的罚款。对直接负责的主管人 员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格 或者证券从业资格，并处以三万元以上三十万元 以下的罚款。”但是仅有对券商和对直接主管人 员以及其他直接人员处以行政责任，缺乏刑事责 任和民事责任，形式过于单一。缺乏刑事责任， 则威慑不足，导致违法成本不高，容易滋生行政
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途径。目前，我国的证券市场尚不成熟，对于在 证券市场中这样一项意义重大的基础性制度性变 革，需要法律去引导，划定法与非法的界限，并 以此来指引人们合法地参与融资融券业务。 （二）增加关于转融通业务的规定 转融通业务是融资融券业务的深化。 00 年《证券公司监督管理条例》第五十六条规定： “证券公司从事融资融券业务，自有资金或者证 券不足的，可以向证券金融公司借入。证券金融 公司的设立和解散由国务院决定。”转融通提供 了全面的工具，是一把“双刃剑”，可以增加周 转率、活跃市场，也可能对证券市场带来一定冲 击。在转融通时代呼之欲出时，《证券法》有必 要增加对转融通业务的规定，特别是要明确转融 通的模式和转融通各方主体的权利义务。因为转 融通可有多种模式，既有以美国为代表的分散授 信模式，也有以日本为代表的集中授信模式，各 种模式对于金融体系和信用环境的完善程度要求 不尽相同。我国目前的模式是一种集中式模式， 《证券法》如果能通过正式条文对这一模式进行 确认，一方面将促进我国证券市场的自我完善， 另一方面也有利于进行本土化的选择与创新。 （三）以专章或专节的形式规定证券金融公司 的基本规范 我 国 首 个 证 券 金 融 公 司 —— 中 国 证 券 金 融 股份有限公司（下称“证金公司”）已于 011 年 10 月 1 日正式获得国家工商局的企业名称核准。 从已发布的《转融通业务监督管理试行办法》来 看，证金公司的职责主要包括中介、监控、监 督、监测分析等，证金公司承担着中介和裁判的
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《证券法》 对融资融券业务规制 的缺失及其完善
东莞证券有限责任公司融资融券部 陈婷
随着我国证券市场的不断成熟与完善， 00 年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称 《证券法》）一改以往禁止融资融券的态度，为 我国推行融资融券奠定了法律基础。但是修订后 的《证券法》仍然存在许多不完善之处，尤其是 对于融资融券，《证券法》缺位严重，仅有寥寥 数条，与当前融资融券业务的发展相比显得过于 简单和粗糙。通过回顾我国融资融券业务的发展 历程，我们开始了对《证券法》的研究与总结， 并尝试探索完善《证券法》对我国融资融券业务 的规制的道路。
腐败，并且对违法行为打击不力。缺乏民事责 任，由于融资融券交易的复杂性和高风险性，发 生侵权后广大中小投资者寻求赔偿往往无门， 《证券法》“保护投资者的合法权益”的立法宗 旨便沦为一句空话。 除了刑事和民事责任的缺失外，《证券法》 第二百零五条的规定，仅仅规定了证券公司非法 为客户买卖证券提供融资融券应当承担相应责 任，对于证券公司的融资融券欺诈等违法行为都 没有相应规定，显得过于单薄和笼统，且可操作 性不强。以罚款为例，“并处以非法融资融券等 值以下的罚款”由于对“等值”一词并无清晰的 界定，在实际执行中可能存在罚款金额难以认定 的困难。
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融资融券业务试点。月1日，中国证监会正式公 布了首批融资融券试点名单，国泰君安、国信证 券、中信证券、光大证券、广发证券和海通证券 家公司获准率先试水融资融券，并在月1日产生 首笔融资融券交易，酝酿多年的融资融券业务终 于正式进入市场操作。月，经中国证券会核准银 河证券、申银万国、招商证券、华泰证券和东方 证券家证券公司成为第二批融资融券试点券商。 1月1日，第三批1家试点券商开始启动融资融券 业务。融资融券试点的顺利推行标志着中国资本市 场开启了新的纪元，意味着股票市场双边交易时代 的正式来临。
一、我国融资融券业务的发展脉络
融资融券交易，本质上是一种证券信用交易 方式，在国外证券市场是普遍实施的一种成熟的
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1年月的《证券市场导报》以专稿形式刊载了 台湾证券界专家、台湾复华证券金融股份有限公 司总经理吴光雄先生为深交所主办的一次会议所 撰写的论文《论证券集中市场信用交易制度》。 文章全面论述了证券信用交易的功能及其发展形 态，介绍了台湾的证券信用交易制度，为大陆设 计证券信用交易制度提供了参考。 随着我国证券市场的从无到有、从小到大、 从幼稚到成熟，对交易方式也提出了更高的要 求。由于当时制度不完善和监管不到位的原因， 券商私下向自己的大户进行透支（也有人称之为 “地下信用交易”），在一段时间里，这种现象成 为了行业“公开的秘密”。此种“非法”证券信用 交易行为引起的越来越多的纠纷，客观上促使监管 部门进一步深入思考引入融资融券交易的可行性。 （二）政策铺垫阶段 证券市场上本能存在的强烈需求，导致地 下融资融券活动暗流涌动。为了向客户提供融资 融券服务，证券营业部不惜挪用客户保证金及证 券，由此产生了极大的市场隐患。出于控制市场 风险的考虑和为了防止过度投机，证券信用交易 一度被禁止。 1 年《证券法》第三十五条规 定：证券交易以现货进行交易，并在第三十六条 明确规定：证券公司不得从事向客户融资或融券 的证券交易活动。尽管三令五申地禁止，但是地 下信用交易并未根除，而是以“三方监管委托理 财”等形式出现，进一步刺激了证券公司挪用保 证金和证券。面对市场客观需求，监管部门经过 谨慎的研讨和论证， 00 年 10 月《证券法》修订 时删除了对融资融券交易的限制性条款。 00
二、《证券法》对融资融券业务规制的 缺失
从融资融券业务推出的历程来看，《证券 法》是融资融券业务推出的政策突破口。但是， 由于我国融资融券业务是在学习和借鉴其他国家 和地区的模式的基础上起步的，实践经验不足， 因此在融资融券业务试点启动后，《证券法》作 为规范证券市场各类行为和证券监管体制的基 础制度未能及时对融资融券这一业务行为进行详 细的规范。也就是说，在实质准备和试点推行阶 段，《证券法》对于融资融券业务规制是存在多 处缺失的，主要体现在以下几方面。 （一）缺少对融资融券业务的明确界定 《证券法》中规定的融资融券业务规则、监 管措施和法律责任主要集中在第一百四十二条、 第一百九十七条和第二百零五条。其中，直接提 及“融资融券”的只有第一百四十二条和第二百 零五条，但并未明确什么是融资融券。虽然融资
交易制度，在我国的香港、台湾地区也已经实行 多年，但在我国大陆地区则起步较晚。这与我国 大陆地区证券市场的逐步发展历程有关，也是证 券市场不断自我完善的表现。 综观融资融券业务在我国大陆地区的发展可 以概括为以下几个阶段。 （一）学习研讨阶段 早在 0 世纪 0 年代初，我国学者就对其他国 家和地区的融资融券（证券信用交易）的实践展 开了自己的研究。与此同时，作为探索创新的先 驱和证券市场革新的推动者，证券监管机构和证 券交易所也开始意识到在中国实行证券信用交易 的必要性。这一时期，证券市场刚刚建立，还很 不成熟，主要都是学习其他国家和地区的经验。
融券本质上是一种证券信用交易方式，但是从严 格意义上来说，融资融券承载的信用可以是保证 金交易、证券质押贷款等多方面的。最早证券 市场存在的券商的“透支”行为、“三方贷款协 议”等违规行为都是广义上的融资融券。而《证 券法》对融资融券并没有进行明确界定。事实 上，《证券法》第一百四十二条和第二百零五条 的表述所指的是狭义的融资融券，即是证券公司 向客户出借资金供其买入证券或出借证券供其卖 出的业务。这种狭义的融资融券，有别于过去的 券商任意向客户透支，也不是一种“三方监管贷 款”，而就是证券市场的一种交易方式。《证券 法》缺少这一界定，无法完全涵盖证券市场的所 有交易方式，也难以建立一套完善的融资融券业 务行为规范。 （二）对于转融通机制的前瞻性不足 国外证券市场的经验表明，融资融券交易 中一般可包括证券公司向客户的融资、融券和 证券公司获得资金、证券的转融通两个环节。转 融通是指由银行、基金和保险公司等机构提供资 金和证券，为证券公司开展融资融券业务提供资 金和证券来源，证券公司则作为中介将这些资金 和证券提供给融资融券客户。 00 年修订《证券 法》时，市场上对于是否禁止融资融券仍存有一 定分歧，《证券法》对于转融通更是只字不提。 目前，我国融资融券已转为常规业务，《转融通 业务监督管理试行办法》已经推出，《证券法》 有必要根据证券市场发展趋势前瞻性地对我国的 融资融券业务进行明确界定，防范转融通业务可 能带来的风险，也有利于加强对转融通业务的监
年《证券法》第一百四十二条规定：证券公司为 客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务 院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。这 被认为是为融资融券业务合法化提供了充分的依 据。00年月，证监会出台了《证券公司融资融 券业务试点管理办法》，对券商申请开展融资融 券业务的条件、规则、债权担保、融资融券业务 中的权益处理和监督管理等有关问题作了详细规 定。沪深交易所、中登公司和中国证券业协会分 别公布了相关实施细则和自律规范文本,确定了我 国融资融券交易制度基本模式、登记结算规则和 风险控制制度。 （三）实质准备阶段 00 年 月，国务院正式出台《证券公司监 督管理条例》、《证券公司风险处置条例》，融 资融券业务被正式列入券商业务中，并从账户开 立、融资融券比例、担保品的收取、逐日盯市制 度等方面，对融资融券业务作了明确规定。 00 年 10 月 日，中国证监会宣布正式启动融资融券 试点，将按照试点先行、逐步推开的原则进行。 中信证券、银河证券、广发证券等 11 家券商先后 于 10 月 日和 11 月 日进行了两次融资融券业务 全网测试，基本达到了预期效果。 00 年 1 月， 中国证监会主席尚福林明确表示要做好融资融券 业务试点。经过一年多的准备，融资融券业务规 则体系和技术系统已基本完备，融资融券推出预 期升温。 （四）试点推行阶段 在前三个阶段的基础上，证监会于 010 年 1 月日宣布，国务院原则同意推出股指期货和开设