对刑事审判前程序研究中若干观点的质疑_兼对刑事诉讼法学研究的几点思考

２００８年第７期法治研究通过１９９６年的修改，现行《刑事诉讼法》在刑事审判程序中大量吸收了当事人主义因素，但在刑事审判前程序①中仍然保持超职权主义的特征，司法审查对立案侦查和审查起诉的控制极为薄弱，审判程序与审判前程序之间的不协调显得极为突出。

刑事审判前程序的改革成了近几年刑事诉讼法学研究的一大热点，并在刑事审判前程序应实现诉讼形态的回归这一方向性问题上，基本达成了共识。

但在刑事审判前程序改革研究中提出的一些具体改革设想，如取消立案程序、扩大不起诉裁量范围、降低公诉证明标准等，却很值得商榷。

在此，笔者将对这些观点进行批判性分析，并就这些观点的论证背后所暴露的问题，提出对我国刑事诉讼法学研究的几点思考。

一、质疑取消立案程序立案是我国刑事追诉的启动程序，《刑事诉讼法》第８６条规定，公诉案件立案的条件是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”。

立案条件的限制，再加上根据刑事诉讼法学理，对未经立案的案件，不得进行侦查，从而使得犯罪侦查面临这样一种困境：很多案件不经过一定调查无法确定有无犯罪事实需要追究刑事责任，从而无法立案，若贸然立案，必将承担较大风险；若要不承担风险，立案之前就展开调查，又于法无据。

为摆脱这一困境，最高人民检察院通过的《人民检察院刑事诉讼规则》设立了一个对举报线索审查后的“初查程序”。

“初查程序”的创设，虽然缓解了检察机关职务犯罪侦查的困境，但因没有明确的《刑事诉讼法》依据，招致了学界的批评，在初查阶段收集的证据的法律效力也因此而存在争议。

针对立案程序问题，理论界和实务界展开了充分的讨论。

现在理论上关于立案程序改革的主流观点认为，立案条件的设置有违侦查的一般规律，应借鉴西方国家的做法，取消立案程序，在刑事侦查的启动方面实现从程序性启动模式向随机性启动模式的转变，敞开刑事诉讼的大门。

②这种全然否定现行立案程序积极价值的观点，很值得商榷。

我国现今的刑事侦查启动程序确实存在违背侦查规律的地方，但其根源不在立案程序本身，而在于《刑事诉讼法》没在正式侦查之前设置一个可进对刑事审判前程序研究中若干观点的质疑———兼对刑事诉讼法学研究的几点思考邓楚开＊摘要：在我国刑事审判前程序中，立案程序能将大量案件阻断于刑事程序之外，具有保障人权的积极价值；造成刑事侦查中“不经过调查无法立案、立案之前展开调查又于法无据”之困境的真正原因，不在于立案程序的存在，而在于未在立案程序之前设立只允许进行任意性侦查的初步调查程序。

我国刑法的犯罪化范围远小于西方刑法，入审判程序案件的社会危害程度不低于西方国家，没必要扩大不起诉裁量范围。

在刑事诉讼过程中，提起公诉时的“证据确实充分”，无论在证据的量上还是质上，都低于定罪时的“证据确实充分”，没必要降低公诉证明标准。

关键词：立案程序不起诉裁量公诉证明标准＊作者简介：邓楚开，男，１９７４年出生，湖南永兴人，浙江省人民检察院调研科科长，法学硕士。

２２行任意性调查的准备程序，以为正式侦查的启动准备基本的犯罪信息，导致了“不破不立”现象的产生。

更重要的是，在现行刑事诉讼结构下，立案程序具有不可替代的积极价值，能将很大比例的不符合立案条件的案件阻断于刑事程序之外，具有很大的人权保障价值。

根据我国《刑事诉讼法》的规定，在侦查过程中，除逮捕须经检察机关批准外，对拘留、监视居住以及搜查、扣押等各种涉及公民基本权利的强制性措施，侦查机关几乎拥有不受限制的权力，即使公民对侦查机关采取的强制性措施不服，也没有向中立的第三方申请救济的途径，犯罪嫌疑人在侦查过程中基本上被客体化。

在这种情况下，设置较高条件的立案程序，能将大量案件过滤掉，使之不能进入刑事程序，不但能节约诉讼成本，更重要的是，在刑事强制手段不受司法控制、被严重滥用的法制现状下，立案程序的这种过滤功能发挥了不可替代的人权保障价值，能将强制侦查权仅限于已经被立案的犯罪嫌疑人这一相对狭小的范围内，使未被立案的个人免受强大的强制侦查权的侵害。

我们可以设想一下，如果一方面刑事程序之门大开，另一方面侦查机关却拥有几乎不受限制的强制权，这对于国民的人权而言，将会是怎样的一场灾难。

在西方法治发达国家，司法对侦查的控制已较为完善，故而可以敞开刑事程序的大门，而不致发生严重的制度性的侵犯人权现象，所以不需要完整的立案程序，这与我国的情况是完全不同的。

但是，在西方国家，虽然没有在立法和理论上承认一个独立于侦查程序的立案程序，但也有一个在形式上与我国的立案程序相类似的程序，那就是在启动侦查程序之前将获知的犯罪信息登记备案制度。

即使在我国实现了司法对侦查的有效控制，作为起到登记备案作用的立案程序也是需要的。

更何况，侦查面临的两难困境，其根源不在于立案程序的存在，而在于没有于刑事启动程序之前，设立一个只能采用任意性调查手段的初步侦查程序。

《人民检察院刑事诉讼规则》设立的“初查程序”，就是对现行刑事启动程序改革的有益探索。

如果在《刑事诉讼法》修改时，能赋予实行任意性调查的初查程序以明确的合法地位，相关问题即可随之解决。

这种制度设置在别的国家也有类似规定，如在法国，检察官在提出控告启动刑事程序之前，有一个为提起控诉进行调查的初步调查阶段，在该阶段强调调查的任意性，不得采取强制措施，不属于正式侦查。

我们完全可以通过设置这样一个只能实行任意性调查的程序，以解决刑事侦查面临的法律困境，而无需大动干戈，以破坏法律的延续性和稳定性为代价彻底取消立案程序。

基于上述理由，对《刑事诉讼法》修改中立案程序的改革问题，笔者持这样的观点：除非同时实现完善的司法对强制侦查的授权和审查，立案程序万不可废；即使实现了司法对强制侦查的有效控制，立案程序也无需废。

二、质疑扩大不起诉裁量范围对于相对不起诉的范围问题，现在有一个比较流行的观点，认为应扩大相对不起诉的适用范围，也有的表述为应扩大检察官的不起诉裁量权。

其主要理由是，我国提起公诉案件占整个移送审查起诉案件的比例远远高于西方国家，不起诉案件占整个移送审查起诉案件的比例远远低于西方国家，例如，１９９７年我国的不起诉率是３．５３％，而德国是２７．２％。

因而有必要扩大我国的不起诉裁量范围，通过扩大不起诉的适用以体现刑罚个别化和诉讼经济的要求。

③相对于西方国家而言，我国不起诉案件占整个移送审查起诉案件的比例过低，是否就意味着我们将大量西方国家作不起诉处理的案件提起了公诉，过多地适用了刑罚手段呢？只有在这一点上是肯定的，扩大相对不起诉范围的观点，才具有一定的合理性。

对于这个问题，我们不能简单地看了不起诉案件的比例，就草草下结论。

我们不能忽略这样一个基本事实：无论是与大陆法系国家，还是与英美法系国家相比较，我们刑法中的犯罪成立条件都要多一个因素，那就是定量的因素。

④除了占很小比例的行为犯和危险犯以外，我国刑法中绝大部分犯罪的成立都要求有数量较大、情节严重、情节恶劣、造成严重后果等各种量的要求。

这样就使我国刑法中犯罪化的范围远小于西方国家，大量在西方规定为犯罪的行为，在我国根本就不构成犯罪，只属于行政违法行为。

这些行为除因立案错误外，一般都不会进入刑事程序，更不用说提起公诉。

就案件量占刑事案件绝对多数的几个传统罪名而言，在我国故意伤害他人身体要造成轻伤后果才构成犯罪，而在大陆法系国家，只要打人就构成暴行罪，在英美法系国家，不但非法对他人进行暴力打击构成殴打罪，而且即使只有故意对他人实施暴力威胁的行为，也构成威胁罪；在我国，盗窃、诈骗、贪污、受贿等行为要数额２３较大才构成犯罪，而在西方国家，根本就没有数量要求。

另外，在我国属于违反《治安管理处罚条例》和各种社会管理和经济管理法规中的强制性规范的行政违法行为，在西方国家也大多属于犯罪。

不仅如此，许多甚至在我国不违法的行为，在西方国家也构成犯罪，例如故意向未成年人销售酒类的行为，在我国不属于违法行为，而在美国却构成犯罪。

我国的犯罪范围远小于西方国家，导致的一个结果就是，我们的微罪标准与西方不同，我们的很多微罪在西方国家属于轻罪甚至重罪，西方的大部分微罪和很多轻罪在我国根本就不属于犯罪，不会进入刑事程序。

而在现实中，行政违法行为的数量往往多于刑事犯罪。

就１９９７年而言，仅全国公安机关共受理的治安案件就达３２２．７万件，而同期全国公安机关立案的刑事案件只有１６１．３万件，后者还不及前者的一半。

⑤如果考虑这个因素，我们就会发现，在我国提起公诉的案件在社会危害性方面绝不会低于西方国家；如果我们像西方国家那样扩大犯罪的范围，那么我国的不起诉率只会高于他们，而不会相反。

因此，不能仅仅根据不起诉案件占整个移送审查起诉案件的比例远低于西方国家，就断定我国提起公诉案件的范围宽于西方国家，从而应该进一步扩大不起诉的范围，扩大检察官的不起诉裁量权。

我国不需要扩大不起诉裁量范围，还可以从司法实践中找到答案。

很多检察官在案件符合酌定不起诉条件的情况下，往往也不愿意作出不起诉决定，这其中既有酌定不起诉要经检委会同意、程序繁杂的原因，更有因为符合犯罪构成要件的刑事案件都已经具有较为严重的社会危害性，检察人员担心不予起诉会引起被害人的不满，从而引发新的社会矛盾的原因。

即使面对百分之三点多的不起诉率，最高人民检察院当今的政策取向也不是鼓励各级检察院尽量使用酌定不起诉这一裁量权，而是希望降低在他们看来已经过高的酌定不起诉率。

这说明，不但我国司法实践没有进一步扩大不起诉裁量范围的现实需要，而且现有的酌定不起诉法律授权都尚未得到充分利用。

因此，这次《刑事诉讼法》修改还没有扩大酌定不起诉范围的必要，即使以后有了增加酌定不起诉适用量的需要，通过简化《人民检察院刑事诉讼规则》中规定的酌定不起诉的决定程序，即可满足需要。

三、质疑降低公诉证明标准在证据制度这一热闹非凡的领域，有一种非常流行的观点认为，应降低我国提起公诉的证明标准。

其主要理由是：法院定罪的标准与提起公诉的证明标准一样，都是证据确实充分，而提起公诉时案件并未终结，不应以定罪的证明标准来要求；在西方国家（尤其是英美），一般都是起诉的证明标准低于定罪标准，如在英美国家，作出有罪判决必须达到“排除合理怀疑”的程度，而起诉只需要有“合理根据”就行。

⑥在我国刑事诉讼中，公诉证明标准和定罪标准真的一样吗？真的需要降低公诉证明标准吗？如果我们将问题置于整个刑事诉讼过程来分析，而不是仅仅将目光停留在字面的法条上，就会发现其实不然。

提起公诉时应该证据确实充分，是指公诉人通过对侦查机关提供的证据进行分析判断后，认为案件已经达到证据确实充分的程度；定罪时应该证据确实充分，是指合议庭或者独任法官在经过包括法庭质证和辩论等内容的庭审程序以后，在排除非法的、不具有关联性的以及其他不具有证据资格的证据后，在综合判断控方证据与辩方证据的基础上，在内心确信，案件证据已经确实充分。

也就是说，公诉时的证据确实充分，是指在审查起诉时，仅就侦查机关提供的控方证据而言，已经证据确实充分；定罪时的证据确实充分，是指在控辩双方质证后，削弱甚至排除部分控方证据、增加部分辩方证据后，已经证据确实充分。