试论表见代理制度

试论表见代理制度试论表见代理制度试论表见代理制度黑龙江省北安市人民法院迟晓然内容提要本文从代理权的权源入手引出缺乏代理权源但从保障人们对代理制度的依赖的角度又应予以承认的无权代理制度，然后分四个层面对表见代理制度进行论述。

一、表见代理制度的概念、立法目的及历史沿革二、分别从法学理论与司法实践的角度表见代理的构成要件。

三、司法实践中表见代理存在的几种基本情形四、从对本人，对行为人及相对人三个角度谈表见代理的效力五、设立表见代理制度的意义通过对以上五个方面的论述，使表见代理制度呈现出了纵向的历史发展过程和横向的法学理论。

司法运用相交织的整体框架，力求使表见代理制度成为司法实践中一套取之可用的司法制度。

前言我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示，在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。

因此，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。

在现代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。

这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。

代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。

作为代理权权源的基础法律关系有以下三种：一是基于法律规定，即法定代理的权源；二是基于人民法院或指定单位的指定，即指定代理的权源；三是基于被代理人的意思表示授予的代理权，即委托代理的权源。

如不具备上述权源则为无权代理，无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。

无权代理原则上是无效的，然而在某些特定的情况下，一概否认无权代理的效力是不科学的，将不利于保护善意第三人的利益，危害社会交易的安全，破坏人们对代理制度的信赖，因此肯定一部分符合表见代理条件的无权代理的效力是弥补上述不足的有效手段。

本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定及相关司法解释对表见代理制度进行简要论述。

一、表见代理制度的概念及立法目的历史沿革、立法目的（一）表见代理的概念表见代理是指代理人虽不具有代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。

由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的情况，且第三人有正当理由相信行为人有代理权，因此可以向被代理人主张代理的效力。

如被代理人知道代理人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示的，第三人便有理由相信代理人有代理权。

因此该种附合表见代理条件的无权代理应是有效的。

（二）表见代理立法目的表见代理属于无权代理的一种，依无权代理的处理原则，其行为后果应由无权代理的行为人和第三人共同承担。

但是表见代理的起因与授权有关系，其“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终止后”的前提都是有一定的授权，曾有授权或有使第三人相信有授权的情形，此时，授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任。

在这种情况下，完全由善意第三人承担行为的后果是不符合民法的公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中的交易安全。

因此《民法》设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以了肯定，其目的便在于从立法上对民事主体已经取得的利益的民事行为予以法律保护，不使其归于无效，使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态，切实维护双方已取得的新利益，维护代理制度的信用。

进而切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，鼓励民事法律行为，维护交易的安全。

（三）表见代理制度的历史沿革表见代理制度始于1900年的德国民法，大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词。

表见代理是学理归纳所得。

在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴，多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认，只是《民法通则》在立法时对无权代理的各种情形进行规定时，首次涉及到了表见代理，但并未单独设定表见代理的制度，只是在第六十六条第一款作了笼统的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。

”实际上对无权代理并未予以划分，在立法上真正明确将无权代理划分为狭义的无权代理和表见代理的是1997年的《合同法》，该法以第四十九条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为视为无效。

”的规定具体的明确了表见代理制度。

在《民法通则》的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”的基础上进一步对表见代理的情形进行了明确。

从而通过《合同法》对表见代理制度的确认和明确，为审判实践中处理表见代理合同，解决当事人之间的纠纷，促进市场交易，维护各方当事人的合法权益提供了充分的法律依据。

二、表见代理的构成要件表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，其构成具代理制度中最复杂、争议最大的一环，学理上表见代理的构成要件有单一要件论和双重要件论两种说法，单一要件论认为，只要其具备使相对代理权存在的表象与理由这一要件，不管本人是否有过错，均构成表见代理，客观上须具有使相对人相信行为具有代理权的客观情况，主观上，相对人应为善意无过失，可见单一要件论中本人承担的是无过错责任但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外，单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见代理，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题，双重要件说主张、除了具备表象与理由这一要件之外、还必须具备本人有过错且相对人无过错这一要件，即其成立必须具备两个要件。

1、本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权，所谓过失是指本应该预见而未避免，导致第三人确信代理人有代理权。

2、第三人不知出不应知代理人无代理权，即如果第三人有错，相对人也有错，均不构成表见代理，与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任，本人在没有任何过错的情况下，不会无辜的牵扯到无代理权人与相对人之间的纠纷中去承担责任，对于这两种说法，笔者更倾向于单一要件说，因为单一要件说不仅能够全面概括表见代理的特征，更便于实践操作，且符合世界各国立法对表见代理范围日益扩大的发展趋势。

结合对上述两种要件说的分析。

加之表见代理属于无权代理的特点，笔者将表见代理的构成要件概括为如下几个方面：（一）表见代理属于广义的无权代理，但因其发生有权代理的效力，因此，其需具备代理的表面要件（1）行为人须以本人的名义进行民事活动，并能够出示证明自己接受委托为本人办理某项事务的文件或声称为代理人，这是表见代理的基础要件。

行为人可以是没有代理权的人，也可以是超越代理权的人，还可以是代理权已终止的人，但必须是以被代理人的名义进行行为的人，在这几种情况下，行为人其实不是代理人，只能是与被代理人即本人有一定关系的人，行为人在与相对人进行民事行为时，并没有合法的代理权源，但是他是基于与被代理人的一定关系，以被代理人的名义进行的民事行为，并造成一定的表象使相对人认定其具有代理权，如果行为人与相对人进行的民事行为未以被代理人的名义进行，表见代理则无从谈起；（2）行为人一般应具备相应的民事行能力，在表见代理中，行为人以被代理人的名义进行各项民事活动，行为人需达到一定年龄、精神正常、具有意思表达能力，能以自己的行为取得相应的民事权利承担相应的义务；（3）无权代理人所为的行为不是违法行为，无权代理人以代理人的名义所为的民事行为除受代理规范调整外，还要受民事行为规范的调整，必须具备民事行为的有效要件，标的要合法，标的合法并非指标的有法律依据，而是指标的不能违反法律的强制性规定；（4）无权代理人所为的民事行为应是具有法律意义的行为，代理是一种民事法律行为，只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利义务的行为才能够成代理行为，才符合代理的表面要件，这种无权代理才能产生有权代理的效力。

（二）行为人无代理权，表见代理是无权代理的一种，成立表见代理的第一要件便是行为人无代理权，所说的无代理权是指行为人实施代理行为时没有代理权、超越代理权或代理权已终止，否则，如果行为人对实施的行为拥有代理权则构成有权代理，便不会发生表见代理的问题。

（三）客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，这是成立表见代理人的客观要件，这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的，这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权，是要经过相对人的判断的，而相对人的判断要依客观标准，而非主观的，首先判断相对人的相信，并不按其自己的主观的感受为标准，而是按平常人的感受为标准；二是法律所要求的亦不是相对人的主观感受而是按客观的事实，即足以使相对人相信行为有有代理权的那些客观事实。

例如，行为人持有单位的介绍信，盖有合同专用章或盖有公章的合同书等证明文件来证明自己有代理权；或代理人授权不明，使相对人有理由相信行为有代理权，或被代理人在代理行为终止后没有及时通知相对人，或行为人与被代理人之间具有某种特定的关系，如亲属关系或劳动雇佣关系等，这些事实的具备才构成认定表见代理的客观依据，当然对于这些事实或理由相对人负有举证的责任，同时在审判实践中对表见代理的认定还有以下几种情况须注意：第一，对于盗用他人的介绍信，合同专用章或盖有公章的空白合同书进行民商事行为的，不应认定为表见代理，但本人对此应提供有效证据予以证明，否则，就构成表见代理；第二，对于借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书为民商事行为的，因行为人与代理人行为的不合法性，也不能构成表见代理，行为的后果应由出借人与行为人负连带责任。

（四）相对人须为善意且无过失。

这是表见代理成立的主观要件。

善意且无过失是指相对人在与行为人实施民事行为时，在主观上应是善意的，且没有过失，善意的标准是指相对人不知行为人没有代理权，超越代理权或代理权已终止，而是根据被代理人与行为人之间存在的某种关系，可以确定或推定行为人是被代理权的合法代理人，反之，如果相对人明知行为人的代理权有瑕疵而与之进行民商事行为，这在主观上就不具备善意，而不能构成表见代理，过失的标准就是指相对人应当知道行为人没有代理权，由于疏忽大意而失察未能了解知道，对于相对人恶意、存在过失而与行为人实施的民事行为，法律便没有予以保护的必要。