第七讲 整合时期法律的儒家化及儒家化后的伦理法

5.4 法律的道德性——人际关系和谐为目标的 道德规则：权利· 道德· 实用 第一，调解制度。 第二，离婚法律实践。 第三，赡养继承法律实践。 第四，侵权法律实践。 第五，刑讯逼供法律实践。
6.阶级之辨：阶级于法的影响
6.1 何谓阶级？ 6.2 阶级的必要性——若为不平等辩护 6.3 中国无阶级 6.4阶级之于法律的影响
族内婚： 同姓不婚，否则唐宋时处徒刑二年，明清各杖六十，离异。 但事实上，法律一般采取不干涉主义。 姻亲： 明清律始立专条禁姑舅两姨姊妹为婚，违者杖八十，离异。 但事实上，中表婚俗非常普遍。清代遂明定条例：其姑舅 两姨姊妹为婚者听从民便。 娶亲属妻妾： 娶同宗无服亲及袒免亲之妻者，各杖一百；娶缌麻亲之妻， 各徒一年；小功以上妻，以奸论；收伯叔母各斩立决，收 兄弟妻者绞决；娶父祖妾者斩决。但事实上，兄收弟妻、 弟收兄嫂较为普遍。
妻无财产权：夫死，由子继承遗产，子未成年之前她只有行使 管理权的资格。 妻的人格从属于夫：明清法律，妇人犯罪除犯奸罪及死罪才收 禁在监，其余则责斥本夫收管。 告：唐宋律妻告夫与告期亲尊长同罪处徒刑二年，明清妻妾告 夫与子孙告祖父母、父母同罪，杖一百徒三年，诬告者绞。 殴：明清律妻殴夫杖一百，折伤以上加凡斗伤三等，至笃疾者 绞。殴夫致死者，斩；故杀，凌迟。谋杀已行者不问有伤无 伤斩。 妻殴夫，只要有殴打的行为，便可作为离婚的条件，折伤 以上便为义绝。反之，夫殴妻则须折伤以上才可离婚，且须 双方同意。
从社会结构的角度
5.当今中国法律能否吸收家族主 义背后的精神？
5.1 家族主义背后的精神 第一，法律的正当性。 第二，法律的社会性。 第三，法律的道德性。 5.2 法律的正当性问题 问题：法律与国家权力勾结在一起，就具备 了自身的合法性与正当性？
5.3 法律的社会性——法律以社会为本位 基本观点：法律以社会为本位，较少干涉社会 事项，法律与习俗各管半边天，法律处于更 高的位阶，但习俗（社区规范）更为重要。 第一，强调民间规范的重要性。 第二，强调法律的消极性：法律适度的收缩。 第三，强调解决纠纷的多元性：纠纷解决依赖 的力量与权威的多元、依赖规则的多元、解 决程序的多元。 第四，强调法律的最高位阶性。
3.5.2 婚姻的缔结 主婚权——男性直系尊亲属；余亲 嫁娶违律的婚姻，由直系尊亲属主婚的罪只 坐主婚人，嫁娶者无罪。 成妻之礼：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、 亲迎（承父命） 仪式主要在宗庙或家祠中举行。 成妇之礼：觐见舅姑与庙见
3.5.3夫妻之间妻的地位 为何要敬妻？——妻所代表的亲 主内：烧火；婦
3.4 家族主义下的官制法 犯讳：（唐宋）冒荣居之，一经发觉，免所居 官，并处徒刑。 任官之时，若亲老疾待侍，须辞官归家侍养， 否则须按违令问罪。 丁忧：闻父母丧例应丁忧，除服才得起复，冒 哀求仕，唐宋律免官并徒一年，明清律罢职 杖八十。 官吏公罪因丁忧得免问。
3.5 家族主义下的婚姻法 3.5.1婚姻的禁忌
3.3.2 亲属之Leabharlann Baidu的相奸行为
常人相奸，唐宋律处徒刑（无夫奸一年，有夫奸二 年，强奸各加一等，折伤者各加斗折伤罪一等）， 元明清和奸杖刑（无夫奸杖八十，有夫奸杖九 十），强奸死刑（绞，未成者，杖一百流三千 里）。 亲属相奸： 缌麻以上亲或缌麻以上亲之妻：明清律杖一百徒三 年，强者斩候； 奸小功以上亲则入十恶之内乱罪：唐宋律男女各流 二千里，强奸者绞；明清律男女各绞，强奸者斩。 和奸期亲及子孙之妇：斩。 与父祖妾通奸：处死刑。
第七讲 整合时期法律的儒 家化及儒家化后的伦理法
1.何谓法律儒家化？ 2.为什么法律可以儒家化？ A.儒并未否定法：儒法合流的前提 B.新儒家融合吸收法家思想 C.儒法根本目标的一致性 D.中国的社会基础决定了法律的走向——差 异而非平等 E.法家之法属于战争时代，已被证明失败。 法律需要以独尊的儒家给予新的生命。
3.3 家族主义下的刑法 3.3.1 亲属之间的杀伤行为 直系亲属：
唐宋律故杀子孙，殴杀者徒二年，以刃杀者徒二年半；明清律 杖六十，徒一年；谋杀子孙已行者依故杀罪减二等，已伤者 减一等。 误伤父母一律处斩。 致父母死，元明清加至凌迟；即使罪犯已死，仍要剉尸示众。 例：一人因疯砍死父亲，被母砍死。 误杀父母凌迟。例：白某向嫂借灯油不遂，出街嚷骂，嫂赶出 门首与之理论。白某拾起土块向嫂掷击，适母出劝，误伤殒 命。刑部按子杀父母凌迟处死律问拟，后改为斩立决。
法律禁止私和： 唐宋律：祖父母、父母被人杀死，子孙私自 和解者流二千里；期亲尊长被杀而卑幼私和 者徒二年半，大功徒二年，小功一年半，缌 麻一年。 明清律：子孙私和祖父母、父母之仇杖一百 徒三年，期亲之仇杖八十徒二年，大功以下 递减一等。卑幼被杀，尊长私和者各依服制 减卑幼罪一等。祖父母、父母私和子孙及子 孙之妇之仇杖八十。
3.5.5 婚姻的解除
七出： 不顺父母——逆德；无子——绝世；淫——乱族；妒— —乱家；恶疾——不可共粲盛；口多言——离亲；窃 盗——反义 义绝： 夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪、奸非罪，妻对夫的谋害 罪。 但： 唐宋律妻无七出及义绝而出之者徒一年半，明清杖八十 协离
4.为什么家族主义始终占据主导地位？
3.3.3 亲属之间的相盗行为 唐宋律盗缌麻、小功财物减凡人一等，大功 减二等，期亲减三等；明清律缌麻减二等， 小功减三等，大功减四等，期亲减五等。 盗窃罪本须刺字，亲属相盗得免刺。 总结：服制对于定罪量刑至关重要。
3.3.4代刑、缓刑、免刑
代刑：山阳民有父得罪当杖，其子代请。明太祖：“今此人 身代父母，出于至情。朕为孝子屈法以激劝天下，其释 之。” 缓刑：（唐宋明清）犯死罪而非不赦重罪，直系尊亲属老或 笃疾应侍，家无成丁者，皆可上请。 （唐宋）祖父母父母老疾无人侍养者，流罪可权留养亲，但 不在赦例，若以后家有进丁或亲终已期年，仍须流配。 （明清）徒流刑合乎留养条件的，止杖一百，余罪收赎，存 留养亲。留养之后，不再流配。 注意：平日不孝之人无声请留养资格；侵犯旁系尊长无资格； 被害人若系独子，或其弟尚未成丁，不准留养，除非被杀 之人平日弃亲不顾。
3.3.5亲属复仇 西汉末年已有禁止复仇的法令。魏律对于复仇 的处罚重至诛族，北周亦处死刑。 宋律规定子孙复仇者由有司具案奏取敕裁。 元：子为父复仇，无罪，且杀父之家须付烧埋 银五十两。 明清律：祖父母、父母为人所杀，子孙痛忿激 切，登时将凶手杀死可以免罪，但事后稍迟 再杀，须杖六十。 消极防止复仇：移乡避仇。
3.儒家化后的家族伦理法
3.1 何谓家族？ 家族为父系之家族 本宗与外亲之别：外亲仅推及一世，范围狭窄， 服制极轻。 3.2 家族中的父权 第一，惩戒权
例：梁朝大司马王僧辩之母治家极严，僧辩已四十余，为三 千人将，母少不如意，犹箠挞之。 扶苏：“父而赐子死，尚安敢复请？” 问题：父母可否杀子？
北魏律：祖父母父母忿怒殴杀子孙者四岁刑。 唐宋律：不问理由，杀死子孙皆处徒罪，子孙 违犯教令而杀之，较故杀罪减一等。 元明清：除故杀无违犯之子孙外，子孙有殴骂 不孝的行为，杀死可免罪，即使非理杀死也 无罪。 例：王起活埋长子案 “刑部以子骂父，系罪犯应死之人，……依律 勿论。”
若父母被人殴击，救父母情急，误伤父母致死， 也须依律问拟凌迟，然后请旨核减。（斩立决 或斩监侯） 父母为子孙而气忿自尽：栗某因妻做饭延迟，加 以殴詈。母出而喝阻，不听。母告官，后知按 律应问子遣戍，虑无人侍养，心生追悔，愁急 莫释，投井自尽。栗某依律拟绞候。 父母殴骂子孙自行跌毙：陈某之父命其取茶给饮， 因茶不热，倾泼在地，斥骂并取棍向殴，陈某 畏惧跑出房外，陈父赶殴，因地被茶泼湿，滑 跌在地，伤脑后殒命。“陈某不俯首就责，畏 惧逃跑，……实属违犯教令，拟绞候。”
3.5.4 妇女在夫家的地位
连坐责任的问题：只需为夫家负责 出嫁后与母家的亲属关系要疏远：降服 婆媳关系问题：恭谨侍奉。唐宋律骂者徒三年；殴者 绞；伤者斩；过失杀者徒三年，过失伤者徒二年半； 谋杀者斩。明清律子孙之妇与子孙一律待遇。 媳妇拒奸将翁殴伤：以前拟斩决，嘉庆时定新例，得 奏请免罪释放。若将翁殴毙，道光时定例，得奏请 改为斩候。（若翁因图奸不遂将媳杀害，不依服制 办理） 因违犯教令使翁姑忿激自尽的问题：若有触忤情节， 拟斩决；若无，绞候。 例：媳妇责打孙儿致舅姑自尽案
其他亲属间：不睦罪
唐宋明清律：殴缌麻兄姊，不问有伤无伤，皆杖一百， 小功徒一年，大功徒一年半，重伤各递加凡斗伤一等， 至死者斩。卑幼无自卫权。 例：金某向弟强借不遂，互殴，弟伤重，金某畏惧自尽。 金弟依逼迫律量减一等拟流。 两个问题： 第一，父与叔殴打，若为救父而将叔打死，如何处理？ 第二，若较尊尊长命令去殴杀另一较卑尊长，应否服从？ 例：王夏氏的女儿系嫁后两次随同奸夫逃走，被夏氏 遇见斥骂，女儿顶撞。夏氏命儿太仓殴打，否则投河 自尽。太仓殴打后女儿撒泼，夏氏逼令再打，致死。 王太仓依例拟流。 清律：殴大功以下，减一等拟流；若为期亲尊长，拟斩 决，但夹签申请，由皇帝裁决。
小结：国家收回的只是生杀的权力，但对于父母生杀 的意志并未否认。
第三，财产权 子孙不得私擅用财（笞杖），私自典卖家财， 无效。 元朝：田宅的典卖须有尊长书押才有契约上 的效力。 父母在别立户籍，分异财产：唐宋时徒三年； 明清杖一百。丧服未满别籍异财，唐宋徒一 年，明清杖八十。
第四，父权的延伸——族长权及其义务 族长：族祭、祖墓、族产管理、家际之间的秩序维持、 处断族内纠纷。 权力：身体惩罚权、开除族籍。处死权（法律不认可， 但族人认可。） 唐宋律脱户者家长徒三年，无课役者减二等；晋时举 家逃亡，家长处斩；清时居丧之家，男女混杂，饮 酒食肉者，罪坐家长，杖八十。 小结：在社会和法律都承认家长或族长权力的时代， 家族实被认为政治、法律之基本单位，以家长或族 长为每一单位之主权，而对国家负责。每一家族能 维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩 序自可维持。
第二，送惩权 子孙违犯教令，唐宋处徒刑二年，明清杖一百。只要 父母提出控诉，法司无不照准。 不孝：告言诅骂祖父母父母（绞），祖父母父母在别 籍异财，供养有缺，居父母丧自身嫁娶，作乐释服 从吉，闻丧匿不举哀，及诈称祖父母父母死等。 父母以不孝罪呈控，请求将子处死，政府不会拒绝。 清代的法律与父母以呈送发遣权：子孙违犯教令或供 养有缺，依律不过杖一百，但父母却可以将子女呈 送发遣边地，终身不得自由。 呈控子孙不孝：“父母控子，即照所控办理，不必审 讯。”（乾隆四十二年例）
过失杀：夫殴妻致死，以凡论，唐宋律斗殴杀者绞，以 刃及故杀者斩；明清律绞。过失杀妻不问，妻过失杀 夫按妻殴杀夫本律拟斩决，候旨定夺。 例：李某出外闲逛，其妻先睡。二更时李某归来，黑 暗中手摸其妻，妻惊醒，疑为他人，用脚踢李某，不 意踢死。问拟斩决，声明并非有心干犯，改斩监侯。 河东狮吼的结果：清律，妻妾悍泼逼迫其夫自尽者拟绞 立决，若畔起口角，事涉细微，并无逼迫情状，其夫 轻生者，比照子孙违犯教令致令父母自尽例绞候。 妇女犯奸：明清律，夫于奸所获奸，登时将奸夫奸妇一 并杀死，勿论。若夫逼令妻卖奸，妻不允，而发生争 殴，名分攸关，仍然逃脱不了殴死丈夫的罪名。