六项条款仍存争议《劳动合同法实施条例》

六项条款仍存争议《劳动合同法实施条例》

但是，购买岗位不等于政府直接雇用或者与用人单位共同雇用，其岗位是政府所创造，其工资和社会保险是由政府补贴，并不影响其和街道办事处发生劳动关系的实质，政府出

资购买公益性岗位的实质是，政府为实际用人单位提供资金支持，用人单位以自己的名义

直接雇用劳动者，本案中小和街道办事处签订的“上岗协议”实际是具有劳动合同的性质。她实际为街道办事处提供劳动，在劳动过程中受到街道办事处的管理和约束，她不是被政

府或者其职能部门直接雇用，而是在政府的介绍和补贴之下由街道办事处雇用，街道办事

处具有独立用工资格。因此，小和办事处存在劳动关系。

【解读】：劳动合同法第十四条第三款规定"用人单位自用工之日起满一年不与劳动

者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同"。本条规定

了用人单位在"视为已订立无固定期限劳动合同"的情况下仍负有补订书面劳动合同的义务，毕竟"视为"不等于已订立书面劳动合同。同时，用人单位还必须向劳动者支付11个月的"

双倍工资"。

《劳动合同法实施条例》出台后，引起各方广泛关注，其中诸多具有争议性的条款在

数天里成为员工、单位、专家热议的焦点。记者昨天在采访中发现，绝大部分员工、单位、专家认为条例较全面，具体地解释了劳动合同法亟待解释的条款和内容。但也有不少员工、业内人士认为条例解释新法的“缝隙”仍很大，即新法的部分条款仍未作解释说明或未清

晰解释。他们希望相关部门在出台劳动合同法和条例条款解释时，再作进一步解释说明。

专家们认为，任何法律法规都是逐步完善的，不能指望一部条例解决所有问题。条例

中出现的问题不影响大局。

1、变更期限算不算订一次合同

规定：规定劳动合同法和条例均未对“协商变更合同期限，算不算订立一次合同”作

出说明。

第三十四条用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者

应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。

反响：劳动法专家谈育明认为，劳动合同法规定，连续订立两次固定期限合同，只要

员工愿意，就应当订立无固定期限劳动合同。当事人协商将劳动合同期限进行变更算不算

重签合同？如2020年1月签订了1年期限的劳动合同，现在当事人协商将合同期限延长

两年，算不算重新签订一次合同？劳动合同法和条例对此问题未作规定。如果不算重签，

那么企业只要与职工不断变更合同期限，就能规避订立两次合同。

答：《劳动合同法实施条例》第三条规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等

合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

2、协商不一致，如何处理

规定：用人单位在制订、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大

事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表

平等协商确定。

反响：谈育明指出，条例未对其作出进一步解释：什么是平等协商?如何进行平等协商？职工代表如何确定？如果双方协商不一致，如何处理？这一系列问题如果得不到明确

的解释，很难达到立法预期的效果。

3、“三性”指啥，还需说明

第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第二十三条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七

条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助

金和伤残就业补助金。

第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部

门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元

以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔

偿责任。

第二十四条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、

解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

反响：劳动合同法实施后，不少单位试图利用劳务派遣打擦边球，因此，有关劳务派

遣条款的关注度非常高。但正式出台的条例也未对此“三性”作出解释。网民QQ认为，

有关部门应该尽快拿出该条款解释，否则很容易给不法企业以可乘之机。

4、何谓“严重”、“重大损害”

规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度；劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单

位造成重大损害等，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同。

反响：网民PIT认为，条款内容中的“严重”、“重大损害”的含义过于原则，没有

量化，往往会造成员工和单位认识上的不一致，足以引发劳动纠纷。因此，对此作出细化

解释，可以有效防范矛盾纠纷发生，和谐劳动关系。

5、数次裁员20人以下怎么办

规定：用人单位由于生产经营发生严重困难等四种情形，要求裁减20人以上或者裁

减不足20人但占企业职工总数10%以上的，应当根据法定程序裁员。

第三十七条劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争

议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

第十四条、劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳

动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

反响：协程网HR主管苗其巍指出，仅仅作这样的规定，容易让部分单位钻空子，即

在数周甚至数天里连续裁减员工少于规定的人数。法律的本意是裁减员工必须走规定的程序，法律不允许随意裁员。此次条例未对劳动合同法该条款作补偿说明，显然是个漏洞。

6、中断数日再签约算不算续签

规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且没有法律规定的情形，续订劳动合同应订

立无固定期劳动合同。

反响：“第一次订立的合同到期后，单位隔数日或者数周再与员工签合同，这种情况

算不算连续？”苗其巍指出，由于劳动合同法和条例均未对此作出说明，一些单位往往会

在这两个字上做文章，认为有时间间隔就不能算连续。对“连续”不作出解释，单位就可

以在一次合同结束后，隔数日再签合同，来规避签无固定期限合同。

感谢您的阅读，祝您生活愉快。