“法”与“法律”的区别与民法解释

“法”与“法律”的区别与民法解释

刘士国复旦大学法学院教授

关键词: 法/法律/区别/民法解释

内容提要: 法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中。法律是将法成文化。法是解释法律的依据。民法解释必须审查其合法性,民法对特殊情况是否适用,也应以法为依据。在没有民法规定的情况下,法是解决问题的直接依据。

法与法律的区别,是一个古老而常新的话题,对此的不同认识直接关系到民法解释的思想与方法,也涉及到民法的制定,是一个难以回避的问题。本文仅就此谈谈个人的认识。

法与法律有无区别,我国学者虽有论及,但仍未取得共识,许多人仍将两者混淆。依日本学者星野英一的考证,在西方,区分“法”与“法律”为一般常识,用词各异。在罗马法上为ius与lex;在法国为droit与loi;在德国为recht与gesetz;在意大利为diritto与legge。lex、loi、gesetz为权威者制定的依靠国家权力保证实施的“法律”,ius、droit、recht的含义更为广泛;指社会规范的总体或社会秩序,又指正确的规则或一方对他方享有的权利。①

马克思认为,“法”是自然的无意思的自然规律,只有这种自然

规律才能通过人的意志变为法律,并且认为:“事物的法的本质不应

去迁就法律,恰恰相反,法律倒是应该去适应事物的法的本质。”②马克思的论述说明“法”是解释“法律”,摒弃过时法律,创造新法律

的依据。

二

关于法律之外是否有法,早在中国先秦时代,就有争论。法家不承认制定法、习惯法以外的法源,认为国家制定法是最重要的法源,被国外学者称为法实证主义。③但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。“法”古为“梿,说文解字解释为“梿,刑也,平之如水从水。梿所以触不直者去之,从去。”刑,即型,模型之意。梿为判断是非善恶的神兽。从梿,即神判,是自然法思想。夏商至周形成的“礼制”,是重要的民法渊源,“分争辩讼,非礼不决”,④礼是一种自然

法或含有自然法的规范。春秋晋国赵宣子“始为国政,制事典,正法罪,辟刑狱,由质要……以为常法。”⑤质,即契约。战国时魏国李悝制《法经》,有杂法一篇,多为民法规范。商鞅承袭《法经》制《秦律》。以后至清,法典均称“律”,当然也有令、格等法律。

与法家相反,道家则否认人定法,肯定自然法,主张无为而治。正如老子言:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”⑥又说:“天下多忌讳,而民弥贫。民多利器,国家滋昏。人多伎巧,奇物滋起。法令滋彰,盗贼多有”,⑦“天之道不争而善胜,不言而善应,不召而自来,坦

然而善谋。天网恢恢,疏而不失”。⑧这是一种极端的无政府主义,

不可取。儒家则集法、道两家的观点,既肯定自然法又肯定人定法,

但主张“德主刑辅”,轻视法的作用,似不合今日之社会。然而,就法的解释思想而言,儒家主张“法而议”,主张顺应民意,“民之所好好之,民之所恶恶之”。荀子认为,“法而不议,则法之所不至者必废”,⑨“法而议,……百事无过。……其有法者以法行,无法者以类举”。 [10] 又说:“隆礼至法则国有常,……纂论公察则民不疑”, [11] 即主张道德入法,对法进行解释,使国家正常,民不生疑。儒家的“法而议”思想,在中国古代发挥了重要作用,出现了象“唐律疏

议”这样的法律解释文献。而法家主张“法而不议”,认为“令出虽自上而论可与不可者在下,是威下系于民也。” [12] “圣智成群,

造言作辞,以非法令于下。上不禁塞,又从而尊之,是教下不听上不从法也。” [13] 法家主张“法而不议”,重刑主义,是信奉其思想的秦朝早亡的一个原因。

在西方,自然法是与实定法(成文法)相对而言的。实定法因历史、地域、民族的不同而不同,其内容具有不完全性,有恶法和被错误适用的情况。对此,应该追求超越实定法的具有普遍性和完全性的正确的法,这种法是由事物的本性(自然)决定的,为了改变实定法的不足,就要寻求这种普遍的正确的法,这样一种思想就是自然法思想[自然法

就是由事物的本性(自然)决定的法]。 [14] 在罗马法时期,就分为市民法、万民法和自然法,市民法是罗马市民相互关系适用的法,万民法是市民与外人或外人间关系适用的法,自然法被认为是普遍适用的万