论表见代理(钱丽红)

论表见代理钱丽红上传时间:2004-10-26表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。

《日本民法典》第112条规定，代理权消灭后所发生的表见代理，本人不能以之对抗善意第三人。

《苏俄民法典》未对表见代理作出明确确定，只规定了被代理人追认（实质上是对狭义无权代理的追认）情况（第63条）。

而在英美法中，与表见代理近似的法律概念是“不可否认的代理（一个人以自己的言语或行为在客观上使第三人相信某人是他的代理人，第三人与代理人进行的法律行为就对被代理人产生法律约束力。

被代理人不能以代理人没有代理权而对此予以否认。

）”。

表见代理与不可否认的代理意义略同，其差别仅在于：前者强调善意第三人有足够的理由（因某些表面现象）相信行为人有代理权；后者则强调被代理人对这种行为的后果不可否认，应当承担相应的责任。

我国民法虽没有承认和确立表见代理制度，但在《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条对表见代理进行了规定。

表见代理制度的设立，是商品经济发展对代理制度提出的必然要求，对维护交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意义。

一、表见代理的性质传统大陆法理论认为，表见代理是广义上的无权代理。

理由是，表见代理的行为人实际上并未获得代理权，只是具有已获授权的外形或者表征。

因此，从这个意义上说，表见代理也就是一种无权代理。

笔者不同意这一看法，认为表见代理应当是一种独立的代理形态，是与无权代理和有权代理并行的效力形式。

尽管表见代理的实质内涵与无权代理有相通之处，其表象特征及法律后果与有权代理有共同之点，兼具了无权代理与有权代理的某些基本特征。

但是，表见代理与无权代理和有权代理的确存在着重大差异，有着自己独有的特征与要件，是一种独立的代理形态。

表见代理独立于无权代理，它与无权代理主要存在三方面的区别：一是表意方式和表意范围不同。

对于无权代理，本人在法定期限内对该行为效力有追认与否的选择权，相对人则有催告权与撤销权。

如果本人经催告不予追认或者超过法定期间追认的，依照法律的规定可以认定其为拒绝追认的意思表示。

对于表见代理，本人对该行为没有追认与否的选择权，只有承担授权人责任的义务。

二是行为表征和表象要件不同。

无权代理中，相对人不具有“足以信赖行为人有代理权”这一必要条件，所谓“不具有”，是指相对人对此要件不能举证或者举证不充分。

而表见代理是，相对人必须有“足以信赖行为人有代理权”的充分证据，否则不构成表见代理。

换句话说，相对人在无权代理中，可以是善意相对人，也可以是非善意相对人；而在表见代理中，相对人必须是善意相对人。

三是立法基点和保护对象不同。

无权代理的立法基点侧重于保护本人的利益，我国《民法通则》将“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，已经在《合同法》中发展变更为“被代理人未在法定期限内作出是否追认表示的，视为拒绝追认”的规定。

表见代理又区别于有权代理，主要表现在三个方面：一是实质内涵不同。

有权代理中，本人与行为人之间具有实质授权的内在依据，其代理行为符合法定的授权要件。

而表见代理中，本人与行为人之间根本没有实质授权的内在依据，其所谓的“代理行为”只是行为人的个人行为。

二是表现形式不同。

有权代理的内在授权和外部表征是统一的，代理人基于该授权而与相对人进行民事法律行为或者具有法律意义的行为，其行为的效力当然由本人承担。

而表见代理的内在条件与外部表征不一致，行为人与本人根本不存在“内部委托关系”，也不存在“实际授权行为”，只是具有“已获授权”的外部表征而已。

三是效力转换不同。

有权代理在一定条件下可以因本人的意思而进行效力方面的转化，在法定期间内经本人追认的无权代理可转化为有权代理。

否则，无权代理则演变为无效民事行为。

而表见代理不能因本人的意思发生效力上的转换，只能依法由本人承担授权人责任。

因此，表见代理责任不以本人承认与否为必要，即使本人拒绝承认，也仍需承担责任。

二、表见代理的构成要件根据我国《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条的规定，表见代理的构成必须符合以下法定要件：一、须代理人实际无代理权。

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人的名义从事民事行为。

行为人以个人的名义与相对人为民事行为，是希望与相对人发生某种民事上的效果。

这里，行为人主观上必须有过错，各国法律有不同的规定。

英美法中，“不容否认的代理”要求行为人主观上必须有过错，并且在该过错下的“表见行为”还应符合两个条件：（1）行为人向相对人作出了一项声明。

声明可以用言语作出，也可以用行为作出，但必须清晰、确定，并对事实进行了错误的引导。

（2）相对人对行为人的声明产生了信赖。

大陆法中，对表见代理行为人的主观过错没有确定的要求。

如《德国民法典》第179条第2款规定行为人主观上可以无过错，但要具备“因信其有代理权而受损害的相对人”；《日本民法》第110条则要求行为人主观上必须有过错，否则不产生表见代理的法律后果。

二、相对人有理由相信行为人有代理权并与之进行了交易行为。

相对人有理由相信行为人有代理权，要求具备两个要件：一是行为人存在代理权的假象，这一假象既可以是因本人的行为造成，也可以是因行为人的行为造成。

二是相对人主观上必须无过错。

善意相对人是表见代理相对人的基本条件，为此，我国《民法通则》第66条第4款专门规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

”可见，对善意相对人的特别保护，是表见代理的立法宗旨。

相对人有理由相信行为人有代理权并与之进行了交易行为，包括以下几项要求；第一，相对人必须知道有行为人声明中的“本人”存在，如果相对人根本不知道有这个“本人”存在，那么说明相对人主观上有疏忽，不足以构成“有理由相信行为人有代理权”的法定要件。

第二，相对人对行为人代理权的信赖必须是现实的而不是推定的，并且因该信赖而与之进行交易行为。

英美法与大陆法在这一要件上多表述为“因其信赖而蒙受了实际损失”，只是在“实际损失”的认定下，英美法要求既可以是实际受到的某种损失，也可以是处境改变而不一定受到实际损失，但大陆法几乎都要求有相对人受到实际损害的客观事实存在。

由于我国《民法通则》第66条和《合同法》第49条没有就相对人是否实际受损作出规定，所以理论上的解释不尽一致。

一种意见认为无须以实际损失为要件，但如果因此而受到损失的，当然有权向行为人请求赔偿。

另一种意见则认为应当以实际损失为要件，如果没有实际损失，本人无须向相对人承担民事责任。

笔者认为，表见代理不应以相对人的实际损失为必要要件，因为表见代理除了缺乏本人实质授权以外，其他要件均应符合法律行为的有效要件。

因此本人对行为人与相对人的行为后果负担的是授权人的责任。

这里的授权人责任，既包括履行责任，也包括因不履行或履行不符合约定而产生的赔偿责任，所以，不能以实际损失来限定其适用。

三、相对人须为善意且无过失。

相对人确信行为人有代理权，其不知行为人无代理权并非由于相对人的疏于注意所致。

如果相对人是恶意、有过错的，仍构成表见代理，则损害了被代理人的利益，有悖设立表见代理的宗旨，有损民法的公平原则。

本人主观上的过错是否构成表见代理的要件，存在两种观点。

一种意见认为，是否构成表见代理，主要应从相对人一方来考察，与本人的过错没有关系。

即使本人没有过错，只要客观上有使相对人陷入错误判断的客观情形，即可构成表见代理。

如果以本人的过错作为表见代理的法定条件，则不能最大限度地维护交易安全，与确立表见代理的目的不相符合。

另一种意见则认为，本人自身过错是构成表见代理不可或缺的条件，在构成表见代理的情况中，相对人之所以相信行为人具有代理权，往往与被代理人具有过失有关，如被代理人未在授权委托书上注明代理权限、代理期限等。

我国《民法通则》第65条第3款关于“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”的规定，表明被代理人有授权不明的过错才承担责任。

如果本人没有过错也要承担行为人的行为后果，则是片面地保护了相对人的利益而损害了本人的合法权益，不符合民法的公平原则、过错原则和诚信原则。

笔者同意前一种观点，法律规定由被代理人承担表见代理的后果，所适用的归责原则是严格责任原则，即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对代理权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构成表见代理。

四、作为成立表见代理之基础的相对人与行为人之间的民事行为，须具备民事行为成立的有效要件，包括二者具有相应的行为能力、行为内容合法、意思表示真实等。

三、表见代理的类型表见代理的表象形态主要有三种类型：（一）授权表示型表见代理，本人以自己的行为表示授予他人代理权或知道他人表示为其代理人而不作否认表示者，对相对人承担授权人的责任。

但相对人明知其无代理权或可知其无代理权的，不在此限。

《日本民法》第109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。

”《俄罗斯联邦民法典》第182条第1款第2项和第184条第1款规定：“代理人（零售商业售货员、售票员等等）从事活动的环境也可以表明其被授权。

”“在经营者签订经营活动方面的合同时经常独立地代表经营者的人是商业代理人”。

根据我国《民法通则》和《合同法》的有关规定，本人以书面、口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实质未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为；本人将有证明代理权存在意义的文件交与行为人，相对人依赖此文件而进行的交易；本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的等等，属于这类表见代理。

这类表见代理适用于委托代理。

现实生活中可能出现表见代理的情形有：一、行为人持有授权委托书等，被代理人虽没有授权行为人，但由于被代理人对授权委托书以及其他具有代理权证明意义的文件或证书管理不善，让行为人获得，从而使相对人相信行为人具有代理权。

这就构成表见代理中的理由。

授权委托书是证明行为人拥有代理权的最直接证明。

只要相对人能够证明该授权委托书上加盖的公章是真实的，即使被代理人实际上未授权，也要承担代理行为的法律责任。

这里有几种具体情形：1、被代理人随意将其空白委托书以及空白介绍信等交给本单位或外单位人员携带使用，虽无具体的授权意思表示，但足以构成授权的表象，应认定构成表见代理。

2、被代理人虽然没有将空白委托书等交给相关人员，但这些证明文件存放和保管随意，单位人员或其他人员无须采取秘密手段都可以获得，由此导致行为人持有授权委托书等与相对人进行交易，应认定构成表见代理。

3、被代理人虽然对授权委托书等有严密管理制度和防范措施．但是行为人和管理人员串通，管理人员（比如办公室主任）私自将授权委托书等交给行为人，由此行为人持有授权委托书与相对人进行交易，应认定构成表见代理。