违法、责任二阶层体系

一、违法、责任二阶层体系
违法、责任二阶层犯罪论体系{1}，将犯罪的实质界定为违法和责任，将犯罪成立条件分为违法构成要件和责任要件。

在违法构成要件下探讨构成要件符合性和违法阻却事由：在构成要件符合性下探讨行为主体、行为、行为对象、结果等构成要件要素；在违法阻却事由下探讨正当防卫、紧急避险和其他违法阻却事由。

在责任要件下探讨责任要件符合性和责任阻却事由：在责任要件符合性下探讨故意、过失、目的与动机；在责任阻却事由下探讨责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性。

二、违法、责任二阶层体系之批判
违法、责任二阶层体系存在诸多可批判之处，下面的批判主要着眼于宏观体系层面或直接关系到宏观体系。

（一）保留犯罪构成的困境
在违法、责任二阶层体系中，保留了犯罪构成的概念，并主张犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成，也即在犯罪成立条件的意义上使用犯罪构成。

这导致了如下理论困境。

首先，犯罪构成成了“鸡肋”概念。

目录中没有使用犯罪构成，而是使用了犯罪的成立条件。

犯罪构成这一概念的存在，体现着传统的犯罪构成理论与德日犯罪论的阶层思维的结合，但这一概念其实已经成了“鸡肋”概念：该体系有犯罪构成这一概念，没什么；没有犯罪构成，也没什么。

在违法、责任二阶层体系中，该概念的象征意义远大于实质意义。

其次，如何解释犯罪构成之下包含犯罪排除事由成为难题。

传统刑法理论中，一般认为，正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由（正当事由），他们在形式上符合犯罪构成，但没有社会危害性，从而排除出犯罪。

易言之，犯罪构成中无法包含犯罪排除事由（正当事由）。

这也是将犯罪排除事由（正当事由）放在四要件之后，而非四要件之中进行阐释的根本原因。

但是，犯罪成立条件却能包含犯罪排除事由，或者说包含犯罪排除事由是自然而然的事，而且要包含比正当防卫、紧急避险更多种类的犯罪排除事由。

在违法、责任二阶层体系中，犯罪构成在犯罪成立条件意义上使用，包含了犯罪排除事由。

问题在于，把犯罪构成定义为犯罪成立条件，犯罪构成就可以包含犯罪排除事由了吗？显然不可以。

不包含犯罪排除事由到包含犯罪排除事由，这种具有本质差别的跨越不是把犯罪构成定义为犯罪成立条件就能解决的。

（二）一体化审查违法性、违法程度的严重后果
违法、责任二阶层体系中，违法性、违法程度的审查合并在违法构成要件之下。

这与该体系坚持构成要件的实质解释论有关。

该理论认为，具体行为具有构成要件符合性，其违法程度就必然达到了值得科处刑罚的程度。

反之，违法程度未达到值得科处刑罚的程度，就不可能具有构成要件符合性。

1.一体化审查违法、违法程度不符合我国刑法第13条的规定
我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”从刑法与法官关系的视角，该条非常明确地要求法官，先进行违法的判断，再进行违法程度的判断。

在确定违法即“是犯罪”的前提下，再判断违法程度，即是否“情节显著轻微危害不大”。

2.一体化审查违法、违法程度的理论不可能
违法、责任二阶层体系坚持构成要件的实质解释，但二阶层体系也认识到了左右违法的要素与左右违法程度的要素是不同的，因此，将构成要件分为构成要件的基本要素和整体的评价要素。

其主要问题如下：首先，整体的评价要素存在名不副实的嫌疑。

虽然称之为整体
的评价要素，但是逻辑上、实际上都不可能发挥整体评价的作用。

案件事实中，构成要件的基本要素之外，还存在着时间、地点、手段、对象等能够左右违法程度的因素，不是概括情节严重、情节恶劣的整体的评价要素所能全部涵盖的。

其次，整体的评价要素能否归为构成要件是个问题。

按照逻辑，具有共性的事物才能分为一类。

整体的评价要素左右违法程度，构成要件的基本要素左右违法，二者不具有共性，应分门别类才对。

最后，当法律规定了整体的评价要素时，二阶层体系认为
“当行为符合了构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行整体评价。

”{2}据此，即使认可一般情况下，具体行为符合构成要件的基本因素，就能同时确定该行为的违法和违法程度；但是，的确存在符合构成要件的基本因素确定违法，还需要进行违法程度审查的问题。

易言之，违法、违法程度的审查存在无法同时完成审查的情形。

3.一体化审查违法、违法程度的现实不可能
现实中，违法性判断、违法性程度判断无法一体性完成，必然表现为违法性判断在先，违法性程度判断在后。

二阶层体系认为，“在认定行为是否构成侮辱、诽谤罪的时候，首先要考察行为人是否实施了侮辱、诽谤行为；其次要对侮辱、诽谤进行整体判断，得出情节是否严重的结论；如果得出否定的结论，则不必进一步判断有责性；只有得出了肯定结论时，才需要进一步判断有责性。

”{3}据此，在违法、责任二阶层体系中，法律规定整体的评价要素时，对具体行为违法、违法程度的判断相互分离，且违法性判断在先，违法性程度判断在后。

法律没有规定整体的评价要素时，对具体行为违法、违法程度的判断同样需要相互分离。

例如：甲男，16岁，某中学学生。

某日在上学路上，甲遇到同校女生乙（两人彼此并不认识）。

甲问乙：“小女孩，停一下，身上带钱了没有？”乙答：“只有10元钱，我爸给我买钢笔的。

”甲威胁说：“把10元钱给我，不然就要打你！”乙不给，甲即强行抢走乙裤兜内仅有的10元钱。

坚持违法、责任二阶层体系，无法一体性地得出案例中甲的行为是否违法、违法程度是否达到值得科处刑罚的程度。

对该案例的分析，只能是首先分析甲的行为是否是抢劫行为，在确定属于抢劫行为的情况下再判断该行为的危害是否达到了值得科处刑罚的程度。

疑难案件是犯罪论体系合理与否、合理程度的验金石。

试举一例：甲潜入他人房间正欲寻找财物，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。

甲不理睬而继续翻找，拿走一条银项链（价值400元）。

坚持违法、责任二阶层体系，同样无法一体性地得出案例中甲的行为是否违法、违法程度是否达到值得科处刑罚的程度。

对该案件的分析，只能是首先分析甲的行为属于何种违法行为，即属于盗窃行为还是抢夺行为？确定属于盗窃行为，才能再根据案件情况具体判断盗窃的危害程度是否达到值得科处刑罚的程度；同样，确定属于抢夺行为，才能再根据案件情况具体判断抢夺的危害程度是否达到值得科处刑罚的程度。

4.一体化审查违法性、违法程度，无法合理解释一次行为不构成犯罪，但多次行为却构成犯罪的情形
我国刑法分则中多处规定了“多次”，亦即一次行为不构成犯罪，但多次行为却构成犯罪。

例如：刑法第264条规定：“多次盗窃……的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

”对于此种情形，违法、责任二阶层体系无法给出合理的解释。

例如：5月1日，张三在小卖铺趁李四不注意从其钱盒中拿了200元；同年7月1日，张三在等公交时趁王五不注意从其钱包中拿走了200元；同年9月1日，张三在小饭店里拿走了赵六的背包，背包价值50元，包内有150元现金。

请问，张三成立盗窃罪吗？
用违法、责任二阶层体系来分析，张三5月1日盗窃200元的行为没有严重侵害法益，不具有构成要件符合性，不成立犯罪；同理，7月1日、9月1日的行为都没有严重侵害法益，都不具有构成要件符合性，不成立犯罪。

而不分别审查、却同时确定三个行为均为盗窃行为且总体的危害程度达到了严重侵害法益的程度，不论在逻辑上，还是在事实上，那都是不可能的。

但是，按照刑法的规定，多次盗窃时，行为人成立盗窃罪。

这里就存在矛盾。

可以确定，刑法的规定不可能是错误的。

那么，只能说明违法、责任二阶层体系无法合理解释这种情形，在此处存在着缺陷。

（三）缺失主观的构成要件要素的严重后果
德国刑法学通说认为，构成要件包含故意、过失，责任中也包含故意、过失。

违法、责任二阶层体系彻底将故意、过失、目的与动机排除在构成要件之外，仅将他们作为责任要素设置在责任要件符合性之下。

本文认为，构成要件的故意、过失、目的和动机与责任要件的故意、过失、目的和动机，这是同一用语表达不同概念的情形，虽然还是故意与过失的表述，但是构成要件的故意、过失与责任要件的故意、过失，它们的内涵与外延截然不同，其实是完全不同的概念。

因而，他们完全可以并存不悖。

具体而言，主要区别如下：首先，构成要件的故意、过失等是从前刑法的生活事实中抽象而来的、刑法规定的、内容固定的、一般性的评价标准；而责任性要件的故意、过失等是后刑法的、具体案件事实中行为人真实的、千差万别的、具体的心理状态。

其次，构成要件的故意、过失等是决定行为类型
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