犯罪构成理论：关系混淆及其克服(一)

犯罪构成理论：关系混淆及其克服(一)

“摘要”中国刑法学中的犯罪构成理论没有妥善地处理形式与实质、控诉与辩护、客观与主观、经验与规范、静态与过程这五组对立范畴之间的关系，使得理论难以自足，从而必须被加以合理改造。解决现存犯罪构成理论缺陷的路径可能很多，其中值得考虑的一种思路是：根据规范违反说而不是法益侵害说的立场，对犯罪成立进行“分层次”的判断；在不同的评价阶段，分别考虑“规范期待”、“规范破坏”和“规范重建”的问题。

“关键词”犯罪构成理论，关系混淆，规范违反说，评价层次性

犯罪是形式上符合罪状，实质上侵害法益，并明显可以归咎于个人的行为。犯罪论体系对犯罪必须要给予合理解释，从而提供妥当的性质认定标准。在为数不少的学者看来，现存的犯罪构成四要件说存在很多弊端，难以承载评价犯罪的使命，必须要加以改造；1]即使是赞成通说的学者也无奈地指出：“我国犯罪构成理论方面的研究成果虽然不少，但其中有一些问题还有争议，有待于深入研究和突破”。2]但是，犯罪构成理论究竟有哪些不足，近年来的研究都只给予了一些零星的阐述，缺乏系统性，深度也比较有限。

本文试图对中国犯罪构成理论的若干缺陷做一个宏观的总结，以为未来的批判性、创造性研究积累素材。在我看来，任何一种自称合理的犯罪成立理论，都必须妥善处理至少以下诸方面的关系：（1）形式与实质；（2）控诉与辩护；（3）客观与主观；（4）经验与规范；（5）静态与过程。但是，中国刑法学中的犯罪构成理论恰好在这几个问题上，出现了关系混淆的缺陷，使得理论难以自足，从而必须被加以改造。

解决现存犯罪构成理论缺陷的路径可能很多，我的初步设想是：根据规范违反说的立场，对犯罪成立进行分层次判断，在不同的评价阶段，分别考虑规范期待、规范破坏和规范重建的问题。

一、犯罪构成理论对若干重大关系的混淆

（一）难以兼顾形式判断与实质判断

在中国刑法学理论中，犯罪客体、客观方面、主体、主观方面诸要件紧密关联，彼此印证，形成一个完整的证明体系，从而共同维持着犯罪事实的整体性。如果行为事实符合构成要件，在理论上就可以得出结论，说符合四个要件的行为可以受到否定性的实质评价评价，即依据犯罪构成，就可以具体的构成要件为标准，来判断哪些行为具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚的犯罪行为。所以，仅就理论而言，形式判断与实质评价同时完成，没有先后之分。

犯罪构成理论上所坚持的形式与实质的统一性，会在三方面遇到问题：

其一，一次司法裁判过程，难以同时完成进行形式判断和实质判断的使命。对犯罪的判断，首先是形式判断，即对行为是否符合刑法规范所明确列举的罪状（构成要件）作判断。在德、日刑法理论中，形式判断主要与对构成要件符合性的判断有关。构成要件是立法上提供的一个判定犯罪的基本框架，如果行为特征与这个框架相符合，原则上就有犯罪存在。构成要件是一个中性的、无价值偏向的判断，是规制普通公众行为的一种方式，也是约束司法权力的基本条件。构成要件符合性评价就是把行为人的危害行为、危害后果以及其他客观事实与具体的刑法规定进行比对。对行为具有正当性还是违法性的实质评价，在将行为与构成要件进行比对后，才能进行。

违法性是指从法秩序的角度看行为没有价值，它是在构成要件符合性的基础上，从法律规范的整体价值观上进行评价，将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去，即因存在违法阻却事由，而否定行为的违法性。其他与整体法规范对立、冲突的行为具备违法性，有构成犯罪的可能。对违法性的判断，是一种实质判断，对违法性的有无必须以行为是否违反规范为基础进行评价。但是，违法性又并不是指行为形式上违反规范，而有其实体内容，对此，有行为无价值论和结果无价值论的争论。结果无价值论（法益侵害说）认为，违法性的实体内容

是行为对于法所保护的共同生活利益的实质侵害和威胁。根据这种观点，违法性的判断基准是：行为对于法益是否有侵害或者有威胁。行为无价值论（规范违反说）主张，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序；犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反，违法性的本质就是行为人对于在法秩序的基底上所确立的社会伦理规范的违反。

中国刑法学中犯罪构成理论将形式判断和实质判断同时进行，与思维规律并不符合，同时使一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法的恣意自然增强。例如，由于刑法规定的阻却事由总是有限的，不可能完备无遗，对于法律没有明文规定但实质上不具有违法性的行为（如被害人承诺的侵害、自救行为等），往往出现了（形式上的）侵害后果，司法人员就会倾向于做有罪处理。

其二，将犯罪客体作为要件，可能使实质判断过于前置。通说的刑法理论中客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就涉及实质判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力的作用的做法，它可能会导致司法适用上先入为主的危险，不利于保障人权和实现法治。

中国刑法学先考虑犯罪客体要件，实际上等于先定罪，再找证据！但这样的犯罪构成理论必然违反一般的思维规律。

要对行为定性，需要优先考虑的是对行为的定型化，即判断实行行为及其附随情况，然后对行为的性质进行判断。例如，对不作为犯，根据罪刑法定原则之下保障人权的自由主义观点，强调犯罪构成的定型化、犯罪行为的确定化和现实性，认为犯罪不仅仅是违法行为，而且是由一定的构成要件所框定的违法行为，所以，对犯罪不能仅仅从一般的违法性的观念上去把握，要考虑其是否有构成要件该当性，特别是不作为的构成要件该当性问题必须仔细考虑，行为人违反作为义务的行为才是该当构成要件的不作为行为。所以，对不作为犯，判断是否在具备作为义务的情况下，没有实施社会所期待的行为，是刑法评价的第一步，而不是有具体的社会关系（直接客体）被侵害是司法判断的首要步骤。

许多学者也正是看到了犯罪客体要件的弊端，才提出取消该要件的主张。事实上，犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征，这一功能不是犯罪构成要件所要承担的，而是犯罪概念的功能。在功能上，犯罪客体与犯罪对象具有重合性。由此可见，犯罪客体的存在是不必要的，它不是犯罪构成要件。把犯罪客体要件放到犯罪概念或犯罪本质中加以讨论，也并不是不可行。

其三，形式与实质的统一，根据现有理论，事实上难以实现。学者指出，在平面的体系中，要实现形式与实质的统一，可能有两种做法，但都面临困境：（1）对犯罪构成进行实质的解释，使符合犯罪构成的行为具有实质的违法性。但是实质判断可能因人而异，正确的结论难以求得。（2）对犯罪构成进行形式的解释，然后通过其他方式将符合构成要件却又不具有实质违法性的行为排除在犯罪之外，这就要引进“可罚的违法性”概念。但是，在现存理论下，将形式与实质截然分开不太可能，将犯罪构成形式化，涉及到重新建构犯罪论体系的问题；直接引进“可罚的违法性”概念，更会使目前的理论体系节外生枝。

（二）重视控诉机制而轻视辩护机制

在现代各国刑法中，都建构了诸如罪状、典型事实、构成要件之类的惩罚规范。惩罚规范的法律表现具有以下特征：一是法定性。作为典型事实的立法，是在法律条文中表现出来的，法定性是其首要特征，无论这种立法是否科学，均具有法律效力，在法律的有效范围内必须一体遵行。二是类型性。将现实发生的所有应该用刑罚加以惩罚的行为全部在刑法中予以规定是不可能的，它只能规定值得用刑罚谴责的行为类型，因而作为罪状规定的犯罪，类型性是其重要特点。三是形式性。在类型性的犯罪规定中，由于类型的抽象性质，就不可避免地会出现符合某种类型的行为在本质上不符合犯罪要求的情况，因而，法律的构成要件具有形式性的特点。法律上的构成要件的特点，决定其主要功能在于认定犯罪。所以，成文法上的