国际民事诉讼法一般问题

国际民事诉讼法一般问题第一节概述一、国际民事诉讼法的概念国际民事诉讼，或称国际民事诉讼程序或涉外民事诉讼程序，是指一国法院在审理涉外民事案件时，法院、当事人及其他诉讼参与人所必须遵守的专用程序。

所谓涉外民事案件，就是指具有涉外因素的民事案件。

同国内民事案件相比，涉外性是其显著特点。

其表现一般为：诉讼当事人中必须至少有一方为外国人（或当事人的住所、居所或者惯常居所位于外国）；诉讼客体是位于外国的物或导致涉外民事关系产生、变更或消亡的法律事实发生于国外；援用的证据具有涉外因素；法院根据冲突规范的指引，需援引某一外国法作为案件的准据法；诉讼过程中会涉及国际司法协助问题等。

正因为此，在法院从受理到审结各类涉外民事案件的整个诉讼过程中，必然会产生不同于一般国内民事案件的各种特殊程序问题。

它们分别为：（1）涉外民事诉讼中的外国人、无国籍人、外国法人以及享有豁免权的外国国家和外交代表的诉讼地位问题；（2）一国法院对各类涉外民事案件的管辖权问题；（3）涉外民事诉讼的期间、诉讼保全及时效问题；（4）涉外民事诉讼中的司法协助问题。

国际民事诉讼程序法或涉外民事诉讼程序法就是专用于解决这些问题的程序性规范的总称。

二、国际民事诉讼法的渊源国际民事诉讼法的渊源也具有双重性，即有国内渊源和国际渊源两大类。

国内渊源表现为国内立法与判例；国际渊源则表现为国际条约与国际惯例。

（一）国内渊源国家主权原则要求，一国法院行使司法裁判权时必须是独立的。

因而，诉讼程序适用法院地法即是国家主权原则在国内司法领域所派生出的一条具体原则。

所以，国际民事诉讼程序法的主要渊源是国内立法与判例。

国内立法作为国际民事诉讼程序法的渊源，主要有以下表现形式：1.在国内民事诉讼法典或国内民法典中以专编或专章形式，较系统地就国际民事诉讼程序作出规定。

如法国新《民事诉讼法典》第一卷第十七编第三章、第二十编第二章、第四卷第六编，德国《民事诉讼法典》第一、二、六、七、八、十编；《秘鲁民法典》第十编第四章等，都专门就国际民事诉讼程序中的有关问题作出了较为全面的规定。

2.在国际私法典中以专编（或专章）或分散形式就国际民事诉讼程序作出全面而系统的规定。

前者如1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第二部分，1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》第九、十、十一章，1982年《土尔其国际私法和国际诉讼程序法》第二章；后者如1988年《瑞士联邦国际私法法规》除在第一章第一节就涉外民事案件管辖权的基本原则作出规定外，在以后的各章节中还就各类涉外民事案件的管辖权、外国判决的承认与执行分别作出了具体的规定。

3.在有关的单行法中，就国际民事诉讼某一方面的问题作出规定。

如日本1938年的《外国法院司法协助法》，英国1975年《域外证据法》，美国1976年的《国家主权豁免法》等就是如此。

4.在内国的执行性立法中规定相关的国际民事诉讼程序❶。

所谓内国的执行性立法是指一国为实施自己参加或缔结的国际条约而制定的相应规则。

这类规则通常具有派生性和特定性。

派生性是指这类规则的制定必须以一国已参加或缔结有关国际条约为前提；特定性是指这类规则是一国为实施某些条约而专门制定的，而且这类规则只能适用于特定的领域（或特定的问题）。

日本或前联邦德国为执行1954年《民事诉讼程序公约》和1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称《海牙送达公约》）而分别于1970年和1977年所颁布的有关规定，以及意大利为批准和执行《海牙送达公约》所颁布的立法均属这类内国执行性立法。

判例作为国际民事诉讼法的国内渊源主要表现在英美法系国家。

在这些国家，判例的编纂往往是由学者完成的，如英国学者戴赛、莫里斯撰写的《冲突法》，美国学者里斯主持编撰的1971年《冲突法重述》等著作，不仅汇集大量的涉外民事诉讼程序方面的判例，而且还有对各类判例所确立的规则所进行的系统化总结。

因而这些著作经常可成为这些国家的法院在司法实践中的直接依据；部分大陆法系国家中，在国际民事诉讼领域，也有在一定程度上依赖判例的。

如日本有关国际民事诉讼法的规定未臻完备，故一般以学说及具体案件的判例作为弥补❷。

另外，日本1967年《涉外判例百选》的有关判例也是日本法院在国际民事诉讼程序方面依据之一。

在我国，目前还不承认判例可成为法的形式渊源（当然，也有学者认为我国最高人民法院的司法解释是中国特色的判例法），但我国学者一般认为，在国际私法领域（包括国际民事诉讼法），应充分重视判例的作用，必要时应允许法院以判例来弥补成文法的缺漏❸。

我国国际民事诉讼程序法的国内渊源表现为两个方面：一方面为立法，另一方面为我国最高人民法院的有关规定。

立法上主要体现于1991年《民事诉讼法》中。

该法第四编为“涉外民事诉讼程序的特别规定”，该编共六章，分别就涉外民事诉讼的一般原则、涉外民事案件的管辖权、送达与期间、财产保全、仲裁、司法协助等作出了规定。

作为我国国际民事诉讼程序渊源的最高人民法院的有关规定可分为两类。

一类是最高人民法院颁布的有关司法解释和规定，另一类是最高人民法院或最高人民法院会同有关部门为执行我国缔结或参加的国际条约而制定的执行性规定。

前一类主要有1992年7月14日《最。

张仲伯主编《国际私法》，中国政法大学出版社1995年3月第一版，第372-373页。

❷北敏协一著，姚梅镇译《国际私法——国际关系法》，法律出版社1989年版，第131-132页。

❸李双元著《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年6月第一版，第39页。

高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，1986年1月31日《最高人民法院关于涉外海事诉讼管辖权的具体规定》和《最高人民法院关于诉讼前扣押船舶的具体规定》等；后一类主要有1986年《最高人民法院、外交部、司法部关于我国和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，1987年《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认和执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，以及1988年《最高人民法院关于执行中外司法协助协定的通知》。

（二）国际渊源国际条约是涉外民事诉讼程序最主要的国际渊源。

这类国际条约又分为双边条约和多边条约两类。

目前，较有影响的多边国际条约主要有：1.普遍性的国际条约（1）海牙国际私法会议通过的有关国际民事诉讼的主要条约：1954年《国际民事诉讼程序公约》；1958年《关于承认与执行扶养义务判决的国际公约》；1958年《关于国际有体动产买卖案件协议管辖权公约》；1965年《关于收养的管辖权、法律适用和裁决的承认公约》；1965年《关于向国外送达有关民事或商事司法文书或司法外文书的公约》；1965 年《协议选择法院公约》；1970年《关于民事或商事事件国外取证公约》；1971年《民事事件外国判决的承认与执行公约》及其《附加议定书》；1973年《扶养义务判决的承认与执行公约》；1980年《国际司法救助公约》。

（2）联合国制定的有关国际民事诉讼的国际条约：1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）；1961 年《维也那外交关系公约》（其中的有关规定）；1963年《维也那领事关系公约》（其中的有关规定）；2.区域性国际条约（1）美洲国家1928年的《布斯塔曼特法典》（该法典第四卷是关于国际民事诉讼的规定）；（2）北欧国家1933年的《关于司法判决的承认公约》，1974年的《关于相互间司法协助的协定》；（3）欧洲共同体1968年的布鲁塞尔《民商事管辖权和判决执行公约》，1988年卢加诺《民商事司法管辖权和判决执行公约》。

我国已于1986年加入了1958年《纽约公约》，于1991年批准加入了1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》，于1997年批准加入了1970年《关于民事或商事事件国外取证公约》。

自80年代以来，我国已先后与法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国、埃及、保加利亚、白俄罗斯、哈萨克斯坦、乌克兰、希腊、塞浦路斯、摩洛哥、匈牙利、吉尔吉斯、塔吉克、新加坡、乌兹别克、越南等国签署了双边的司法协助条约。

其中，中法、中波、中蒙等24个司法协助条约已经生效（截至1998年10月）。

随着我国对外开放的发展和需要，我国将更积极地参加或缔结有关国际民事诉讼的国际条约。

为履行“条约必须信守”的国际法原则，我国《民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结和参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。

”这一规定也被《示范法》总则的第六条所采纳。

该规定体现了国际民事诉讼中所谓“条约必须信守原则”。

三、国际民事诉讼法与有关部门法的关系与国际民事诉讼法关系密切的主要有国际私法和国内民事诉讼法。

国际私法和国际民事诉讼法虽然都是用来调整涉外民事关系的，但前者主要解决的是涉外民事法律关系（涉外民事案件）的法律适用问题，后者主要解决的是涉外民事案件的管辖权以及由此引起的其他诉讼程序问题。

因而二者间有着显著的区别。

正因为此，有些国家如德国、瑞士、意大利、奥地利和匈牙利和我国的部分学者认为国际民事诉讼法是一独立的法律部门，或者称为“国际民事程序法飞。

但另一方面，二者间又有着密切联系。

因为根据国际私法的准据法规则所确定的涉外民事关系当事人的权利，如果得不到司法保护，即当某项权利受到侵犯或不能实现而没有强制措施加以保证时，该项权利就无法行使。

反之，如果仅有国际民事诉讼法的规定，没有根据国际私法所产生的权利，那么，它就失去了具体保护对象，成为毫无意义和目的的东西。

也正因为这样，国际私法和国际民事诉讼法的关系被认为是实体法和程序法的关系，国际民事诉讼法是国际私法的有机组成部加。

本书也正是基于这种考虑，而将国际民事诉讼法作为国际私法的研究对象。

第二节外国人的民事诉讼地位一、概述外国人的民事诉讼地位是指一国根据内国法或国际条约的规定，赋予外国人在本国境内享有民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的实际状况。

对国际民事诉讼上所称的外国人应作广义理解。

即这里的外国人是指不具法院地国家国籍的所有人，不仅包括外国自然人、还包括外国法人及其他组织；不仅包括无国籍人和国籍不明的人，还包括享有豁免权的外国国家和外交代表。

外国人的民事诉讼地位是国际民事诉讼程序必须首先解决的问题。

因为，如同一国赋予外国人在内国以相应的实体法地位是涉外民事法律关系产生的前提条件一样，一国赋予外国人在内国以相应的民事诉讼法律地位则是国际民事诉讼得以发生和进行的前提条件。

外国人的民事诉讼地位所涉及的主要问题为：外国人民事诉讼地位的普遍原则问题，外。

李浩培著：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第4页。