《优秀广告作品评析》考核说明

证据学问题解答问：证据、证据力和证明力之间是什么关系？答：证据和证据力、证明力是三个密切相关的概念。

证据是与案件有关的一切事实，它可以是口头的，也可以是书面的；可以是实物，也可以是复制的。

所谓证据力，是指证据材料进入诉讼，作为定案根据的资格和条件，特别是法律所规定的程序条件和合法形式。

所以只有具备证据合法性条件的证据，才能具有证据力，不是所有的证据材料都具有的。

不过这些证据材料一旦经过查证属实，收集程序合法，即可作为定案根据的证据，它就具有证据力，能证明案件中的某一问题，即有关案件事实。

因此，有证据材料到证据需要经过对证据材料的识别过程和对其证据力的把握过程。

所谓证据的证明力，是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。

亦即人们通常说的可信性、可靠性和可采性。

它是证据所具有的内在的、本质的属性，与证据的真实性和关联性有紧密的关系。

两者的关系是，证据力是证据所必需具有的形式要件，证明力是证据所必需具有的内容和实质要件。

所有的证据材料，只有形式合法，内容具有对案件事实的证明价值，才能被采纳为定案依据。

研究证据学，其核心就是要紧紧抓住证据的证明力和证据力这两个关键内容，学懂弄通之后，案件的事实真相就迎刃而解了。

问：证据的"有限采用规则"是什么意思？能否解释一下？答：证据的"有限采用规则"，是英美国家证据法中关于证据可采性的一个重要规则。

按照《布莱克法律词典》中的解释，该规则的含义是：言词或实物证据可以为某个限定的目的而被采纳为证据。

例如，某证人先前的矛盾性陈述可以用来对该证人进行质疑，但是不能用来认定案件事实；某证据可以采用，但是只能针对一方当事人而不能针对另一方当事人。

“有限采用规则”的概念美国《联邦证据规则》第105条规定："如果采纳的证据只是对一方当事人或出于某一目的是可以采纳的，而对另一方当事人或出于另一目的是不可采纳的，那么法庭根据请求，应将该证据限制在其适当的适用范围内，并向陪审团相应作出指示。

""有限采用规则"多用于对证人的质疑，主要是为了解决司法实践中比较棘手的证据采纳问题。

在英美国家，质证主要采用交叉询问的方式，即由对方律师在法庭上对证人进行直接质证的方式。

但是在某些情况下，法官也可以采用其他证据对证人进行质疑。

这有两个目的：其一是证明该证人的陈述不真实；其二是证明该证人有生理缺陷或品质问题。

具体来说，这有五种情况：(1)证明该证人身上存在着感觉缺陷，例如，通过眼镜店技工的证言，证明证人的眼睛有近视或色盲等问题；(2)证明该证人的精神状态有问题，如病理性说谎者；(3)证明该证人有重罪前科，这可以通过法院的有罪判决书来证明；(4)证明以前曾经作出过与法庭证言相矛盾的陈述，而且该证人否认这一点，这可以通过以前的书面证言或询问笔录来证明；(5)证明该证人有偏见、利益关系等因素而会影响其陈述的真实性，如证明其有种族歧视的言论等。

"有限采用规则"的适用范围在美国的司法实践中，"有限采用规则"主要适用于以下几种情况：(1)自相矛盾的陈述。

证人(包括犯罪嫌疑人或被告人)在审判之前作出的与法庭证言相互矛盾的陈述不能直接用来证明案件事实，但是可以用来攻讦证人的可信度。

(2)相似性陈述。

一般来说，法庭没有必要听取证人在审判之前作出的与法庭证言相同或相似的证言，但是当对方律师提出该证人陈述是最近编造故事时，该证人一方就可以提出证据，证明其以前作出过相同或相似的陈述，从而证明其证言的可靠性。

(3)品格证据。

品格证据一般只能作为"有限采用"的证据。

例如，被告人的犯罪前科或以往的不道德行为，只能作为对其陈述进行质疑的证据，不能作为认定其有罪的证据。

(4)传闻证据。

在英美国家，传闻证据一般是不能采纳的。

但是在某些情况下，传闻证据可以用来证明某人曾经说过某些话，但不能用来证明其陈述内容的真假。

例如，张三说他曾经听李四说王五杀了人。

对于王五是否杀人来说，张三的证言是传闻证据，不能采用。

但是法官可以用其来证明李四曾经说过那句话。

(5)笔录和音像材料。

询问、讯问的笔录和录音录像等材料，也是"有限采用"的证据，即只能用来证明询问和讯问过程的真实性和合法性，不能直接用来证明陈述内容的真实性。

由此可见，"有限采用规则"的适用范围其实相当广泛，只不过我们过去没有给予足够的重视。

当然，在司法实践中，让司法人员严格区分证据的质证功能和定罪功能，不是一件简单的事情。

在有些情况下，司法人员会自觉或不自觉地把质疑的证据用做定罪的证据。

因此在美国的陪审团审判中，法官必须就"有限采用"的证据向陪审团作出明确的指示。

然而，这种区分是很有必要的。

司法人员应该通过学习、训练，掌握这种分析能力，养成这种思维习惯。

问：什么叫做证据不足？适用的标准是什么？还有对这种判决的变更程序，即判决后又发现了新的事实、新的证据，从证据不足到证据充分，作何处理？答：关于证据不足的适用标准，涉及到刑事诉讼的案件证明标准问题。

根据我国刑事证据理论和刑事诉讼法的规定，刑事诉讼的证明标准有二：一是案件事实、情节清楚；二是证据确实、充分。

刑事诉讼法第162条第(一)项规定："案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决"。

显然，我国对刑事案件判决的证明标准就是"案件事实清楚，证据确实、充分。

"案件事实清楚，是指行为的发生、发展、过程和结果明确无误。

所谓案件事实，在罗马法上称之谓"七何要素"，即"何人、何事、何时、何地、何方(法)、何因、何果"等七个要素或情节构成。

案件事实清楚就是构成案件事实"七何要素"必须明确无误。

按照现代刑法关于犯罪构成的理论，行为人的行为构成犯罪，必须在犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面等四个要件达到明确无误。

"七何要素"也好，犯罪构成的四大要件也好，指的都是案件事实(或曰犯罪事实)的构成。

但是，案件事实是否符合客观真实，是否明确无误，必须依靠证据来确认。

即事关定罪处刑每一项事实、情节，或每一构成要件，都必须有证据加以证明。

立法对证据的要求必须达到"确实、充分"的标准。

证据确实、充分是对据以定案的根据，即证据的质和量的要求，"确实"是对全案证据质的要求，"充分"是对全案证据量的要求。

质与量的辩证统一，构成刑事证据的证明标准。

但是，在审判实践中，究竟何谓证据确实？什么叫证据充分？则是办案人员难以掌握和运用的一个难题，也是人们长期认识不一，说法种种的一个热点，更是我们认定"证据不足"的关键所在。

根据我国刑事证据理论与实践，关于证据是否确实、充分的认定标准概括如下：(1)据以定案的证据均已查证属实。

即均具有客观性、相关性和合法性；(2)案件事实、情节都有必要的证据予以证明；(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；(4)全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。

上述第(1)点是证据确实的要求，第(2)、(3)、(4)共同构成证据充分的要求，欠缺其中任何一点都不能认为证据已经确实、充分。

据此，我们认为证据不足是指证明案件事实的证据，未达到上述四项标准。

在审判实务中主要表现在以下诸方面：第一，据以定案的某个或某些证据不真实不可靠。

即不具有客观性、关联性和合法性，尚未达到确实可靠的标准。

这是确保案件质量的基础，也可称之谓基本标准。

因为它会导致一错百错的严重后果。

在实际工作中，常常据据以定案的每一个证据是否具备客观性、关联性和合法性，作为检验案件质量的基本标准，是有其深刻道理的。

第二，作为犯罪构成的某个要件或几个要件的案件事实没有必要的证据加以证明。

例如犯罪主体要件的证据不足，"立法者一般是从年龄和病理两个方面来界定犯罪的能力的有无"，即"刑事责任年龄和刑事责任能力成为犯罪主体成立的两个法定要件，"即使法人犯罪，"作为犯罪主体实施的犯罪是法人这个有机整体的犯罪，但是，法人是由自然人组成的。

当自然人作为法人的成员负担刑事责任时，当然也必须具备责任年龄和责任能力这两个法定要件"。

由此就不难看出，关于犯罪主体要件的证据不足，主要是对行为人的刑事责任年龄和刑事责任能力的证明，缺少必要的证据。

详言之，没有出具身份证，没有查证行为人的出生证，证明其犯罪时的年龄已经达到法定的责任年龄；关于行为人的刑事责任能力，没有科学的司法精神病鉴定或其他证据证明其是否患有精神分裂症、精神错乱症、痴呆症、病理性醉酒等，均可视为证据不足。

再如关于犯罪客观方面要件的证明，作为犯罪的客观方面，应包括行为和行为的方式、对象、结果，以及行为赖以存在的时空条件。

按照刑法的传统理论讲，作为客观方面要件，就是案件事实之中的时间、地点、方法(手段)、过程和结果，所有这些环节必须要有相应的证据加以证明，缺少任何一个环节所必需的证据，均可视为证据不足。

总之，作为犯罪构成的四大要件，是案件事实的基本内容，或曰基本事实，每一个要件必须具备相应的证据加以证明。

否则，就是基本证据不具备，就是证据不足。

第三，据以定案的全部证据(或曰全案证据)必须是排除了矛盾，表现出同向性，对案件事实得出的结论必须具备排它性。

所谓排除矛盾，是指本案证据与证据之间，证据与案件事实之间，每一个证据的前后之间，排除了疑点和矛盾；所谓同向性，是指全案证据经过综合、排列表现为同一个方向，要么肯定，要么否定，要么作为，要么不作为；所谓排它性，是指全案证据的证明结果，得出了唯一的结论，排除了其他一切可能。

如果本案的证据在判决前，存有疑点，矛盾没排除，既有肯定有罪的证据，又有否定有罪的证据，不能得出唯一的结论，就形成一个疑案，疑案的存在就是证据不足的表现。

认定证据不足的方法可概括为三点：一是个别判断，逐个审查。

即要对案件的每一个证据的证据力和证明力加以确定，紧紧抓住判断每一个证据的标准，也就是客观性，关联性和合法性这项标准，加以权衡，不符合标准的应视为证据不足；二是运用比较、鉴别、分析的方法，进行综合判断，排除矛盾，凡是矛盾没有得到排除，即可视为证据不足；三是实物检验的方法，又称实物验证法则。

按照唯物主义的基本立场和观点，案件中所有的言词证据，都要有实物证据验证，作到言之有物，即使没有收集到实物证据，也要把各种言词证据中所涉及到的人、财、物的来源和去向加以说明。

如是否确有此人？以及案件所涉及的钱、财、物有无可靠的来源和下落等等，不能只靠言词证据定罪处刑，有供无证，只有证言，只有被害人的陈述，没有实物证据验证，或曰没有必要的证据说明各种实物的来源和去向，均可视为证据不足。