论罗马法的监护制度修

论罗马法的监护制度

刘丹平南京信息工程大学滨江学院(花旗校区) 08级法学

【摘要】罗马法监护制度是监护制度的起源，其对后世各国监护制度的修订提供了重要的依据。我国的监护制度也是以其为原型制定而成，但是与罗马法中的监护制度相比较，我国对于罗马法的监护制度仍然有很多可借鉴之处，罗马法的影响并不因时间的流逝而削弱。本文试图通过对罗马法的研究分析，及与我国监护制度的相比较，从而简要的提出几点关于完善我国监护制度的建议。

【关键词】罗马法监护制度我国的监护制度比较完善

德国法学家耶林说过：“罗马曾三次征服世界；第一次以武力，第二次以宗教，第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中最为平和，最为持久的征服。”

[1]罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的，从罗马建成开始至今的各个历史时期，罗马法经由历史的变迁，也在不断的发展，其中的一些制度被继受了下来，而有些制度则被摒弃了，这里主要探讨的是有关罗马法的监护制度，以及我国的监护制度与罗马法监护制度的区别，最后简要提出几点对我国完善监护制度的建议。

一，罗马法监护制度概述

（一）监护的对象及对监护人的条件

在罗马法中，人主要被分为两类：一种是受自己权利支配的自权人，还有一种就是与之相反的受他人权利支配的他权人。他权人，从字面意思上就可以看出他们的权利是不受自己控制的，他们的权力掌握在家父和庇主手中，因而，他们是不需要设置监护的。自权人是脱离家父存在的，但是并不是所有的自权人都可以设置监护，罗马的监护仅仅只是适用于未适婚人和适婚女子。“未适婚人是指未满14岁的男子和未满12岁的女子。适婚女子是指年满12岁的自权人。”

“罗马法中规定的监护人应该是罗马公民或拉丁人，且这里的拉丁人必须和罗马公民有平等的权利，至此也就排除了育尼亚拉丁人。早期女性是不得担任监护人的。”从而可以看出罗马法的监护对象也是有其属人性质的，但是早期的罗马法因其处在特定的历史时期，对女子权利的保护是不到位的，甚至是歧视女子的。社会经济的发展促进法律的发展，这是世界不变的定律，所以在罗马法发展的过程中，法律也因其必然性得到了不断的完善，“后来规定凡与被监护人有特殊关系，并且在担任监护人之后能够保障监护对象权益的女性也可以担任监护人，但是该女子不得再改嫁，不得利用监护而谋利益。当然，有些人是法律明确不得担任监护人的，如精神病人（包括聋哑人）、军人、犹太人、被监护人的债权人和债务人、被监护人或其父的公开仇敌。”

罗马法中的监护制度是一项特殊的制度，为了完善其监护对象的缺陷，即对自权人中剩下的不适用与监护的人，罗马法规定了保佐制度。保佐制度与监护制度之间既有相似之处，也有不同之处。罗马法前期，保佐制度只是适用于那些浪费人和精神病人，而到了罗马法的后期，聋哑人、胎儿、未适婚人也可以向法官申请，让法官为他选任保佐人参与法律行为，至此，保佐制度的对象就大大扩展了。在罗马法中监护制度与保佐制度相辅相成，共同构成罗马法中对没有完全行为能力人的财产权利的保护的法律体系。

（二）监护的设立方式及其分类

根据监护制度设立方式的不同，罗马法的监护制度可以划分为四类：遗嘱监护、法定监护、官选监护，以及信托监护。

“遗嘱监护是指家长以遗嘱为在他们权力之下的未成熟（即没有达到适婚年龄）的子女指定监护人。遗嘱监护有排斥法定监护的效力。另外，如果父亲健在，祖父不能为孙子以遗嘱形式指定监护人。父亲如果以遗嘱形式为其已被解除家长权的儿子指定监护人，应由行省总督以裁决确认。”这体现了罗马法中家父权的重要性，同时也是对自由意志的尊重。

对于法定监护，罗马法中将其分为三种：宗亲、家长和恩主的监护。首先当父亲死亡后没有对其子女以遗嘱的方式指定监护人，“通过父亲相联系的宗亲得成为没有达到适婚年龄的子女的监护人。对此十二表法亦有规定。”此种为宗亲监护。其次是家长的监护即“在家长解放其家长权之下未达适婚年龄子女或孙子女时，被解放者并不因此与家长完全脱离关系而成为家长监护的对象。”最后一种是恩主的监护：“主人在释放自己的奴隶后，如果被释放的奴隶还没有达到适婚年龄，则恩主或妻子孙对它拥有监护权。”这三种监护都是由法律明确作出规定的，其中，法律还规定了这些被监护人的财产可以由他们的监护人继承。

“官选监护是一种在罗马法的各个时期均有一定变化的监护。这种监护往往由法官或平民护民官或总督指定。”笔者在这里就不详尽的表述了。

还有一种就是信托监护，对于这种监护方式，法学界的法学家门都各有各的看法。“查士丁尼《法学总论》称：因为一位家长，对未成熟的子女、孙子女或其他卑亲属解除对他们的家长权，他即成为他们的法定监护人；如果家长死亡时遗有儿子，后者就成为他自己的儿子，或兄弟姐妹，或死者的其他卑亲属的信托监护人。”但是有一本法学的教科书中确是这样论述的：“信托监护是指和家长通谋解放家属的买主，对被解放家属的监护。由买主参加纯属形式，故罗马法把它列为一类而和法定监护相区别。究竟谁是谁非，难以判断，但其与家长权密切相关，而与现代的监护制度相差甚远。”

(三) 监护人的职责

“罗马法中监护人的职责仅限于管理被监护人的财产，至于被监护人的身体、教育、抚养等事，则由家长以遗嘱或由长官选定其生母或其他的亲友负责照管，其费用由监护人在被监护人的财产中开支。”监护和保佐制度开始设立的目的本就是为了保护家族的利益，对于被监护人的利益，一开始就没有注重。虽然到后期，被监护人的利益也渐渐得到保护，但是仍有很多限制，这虽与现代监护制度中将监护人人身也包进其中有很大的不同，但是这也是由不同的社会制度等原因造成的。后世的学者对于其形成的原因，提出来一些观点：“一是由于罗马的监护制度起源于保护被监护人的财产，而不包括照顾、教育被监护人的内容；二是，更重要的，监护人和被监护人之间是有利害冲突的，因为监护人就是被监护人的继承人，监护人为了及早取得被监护人的财产，往往会危及被监护人的生

命，所以将被监护人的身体交给他的生母或其他可靠的亲友照顾更为妥善。”这种处理方式从某些方面体现了“有利于被监护人”的原则。

罗马法中对监护人的职责一开始并没有采取限制，“因为被监护人的财产既然已移归监护人占有，则监护人自然享有所有人的一切权利。”但是随着监护制度从“家本位”向“人本位”的转变以后，被监护人的利益越加得到法律的重视，所以为了确保在监护终了时监护人能够返还被监护人的财产，法律对监护人的权力渐渐加以限制。“依市民法规定，监护人不得以被监护人的财产作为赠与；法律行为虽非绝对无偿性质，但其有等于赠与行为之可能的，如撤回诉讼或和解等，若损害被监护人的利益，都是不允许的；若为有偿行为，亦须出诸监护人的善意，并是为被监护人的利益而为的，才生效力。根据罗马法律，被监护人的法定保护方法和权利有发誓，尽‘同一注意’义务，审定资格，清点财产，提起诉讼，监护人财产抵押等方式。”[2]这些都是对监护人权利的限制。

（四）监护的终止

被监护人达到适婚年龄，即男14岁，女12岁。但是在早期罗马法中，女子即使达到适婚年龄，古罗马人仍认为其心灵然是轻浮的，仍然需要监护，所以，那个时期除了守贞修道的女子外，女子的监护都是终身性质的。不过共和国与帝国之交，监护人仅仅起补充作用，到了帝政时期，“生来自由人”女子生有子女三人；“解放自由人”女子生有子女四人，即可免受监护，直到公元四世纪狄奥多西二世给予成年子女以独立权，女子监护制度因此而废止。

被监护人在未达到适婚年龄，通过自权者收养被收养，或被流放，由于对保护人忘恩负义，或被敌人所俘，监护关系终止。

附终止条件或者期限的遗嘱指定，当载明的监护职务条件完成时或者期限届满时，该监护关系终止。

监护人死亡，或者因为有嫌疑被解除职务，或者有正当理由而辞职的，监护关系也终止。监护人由于身份减等而丧失其自由或公民资格的也会使监护关系终止，不过监护人的身份小减等只会导致法定监护的终止，其他各种监护不受影响，但是受监护人的身份任何减等都会导致监护关系的终止。

二，我国监护制度与罗马监护制度的区别

（一）在监护对象和监护人条件上

我国的监护对象是未成年人和成年精神病人，即未满18周岁的公民和18

周岁以上的精神病，也就是无民事行为能力人和限制行为能力人，他们虽然有民事权利能力但是却欠缺民事行为能力，不能自主参与有些民事活动，为了贯彻民事权利平等原则，就需要对他们的权利进行救济，也就是监护制度，被监护人可通过监护人间接参与民事活动。与罗马法相比，罗马法中的监护人是未适婚人，即未满14岁的男子和未满12岁的女子，两者在年龄段地划分上不同。其次，我国将精神病人纳入监护制度中，而罗马法则将精神病人和浪费人单独划分到保佐