民事诉讼中律师代理费承担的若干思考

谁聘请或委托律师代理民事案件诉讼，由谁承担诉讼代理费”，这是审判实践中的一贯做法，并在相当长的一段时间里为诉讼当事人、律师以及审判部门所认可。

但是随着人们法律意识的不断增强，这一“习惯做法”逐渐引起法律界的高度重视，人们也开始对这一“习惯做法”的法律依据产生了怀疑。

近年来，随着审判方式改革的不断推进，在我国也出现了一些支持一方当事人要求对方承担律师代理费的案例：如1998年上海某区法院受理一起交通事故损害赔偿案件，原告起诉法院要求被告承担包括律师代理费在内的各项损失共计人民币130余万元，一审法院审理后认为，原告为诉讼所支出代理费的请求系合理，并根据原告提供的发票要求被告支付代理费。

关于律师代理费的承担，法学理论界与审判实践部门对此众说纷纭，概括起来主要有以下三种观点：一种观点认为，律师代理费应当由败诉方承担（“败诉承担说”）。

理由是：败诉应当承担相应的法律后果，包括一方为诉讼所支出的律师代理费的损失。

如果在审判实践中一味对胜诉方要求败诉方承担律师代理费的请求不予支持，势必会助长义务方拒不履行义务，故意引起诉讼，造成讼累，也不利于及时、有效地保护权利人的合法权益，给权利人造成不必要的损失。

我国香港民事诉讼法律中规定民事诉讼费用，包括堂费、律师代理费、补偿费，这三笔费用大体上均按败诉方承担的原则决定其支付主体。

而传统观点认为，律师代理费应当是“谁聘请或委托律师代理民事案件诉讼，由谁承担诉讼代理费”（“委托承担说”）。

理由是：1、我国法律没有明确规定律师代理费的承担法则，如果法院判决一方的律师代理费由另一方承担，是缺乏法律依据的，因此是违法的。

2、根据我国《民事诉讼法》第58条的规定，当事人可以委托一至二名律师担任诉讼代理人参与诉讼。

由此看出，委托律师代理民事诉讼并非法定的，而是自愿的，是否委托律师代理民事诉讼取决于当事人本人的意愿，因此，其要求律师提供法律服务而支出的律师代理费理应由本人承担。

3、我国律师制度起步晚，还有许多不完善的地方，对律师收费缺乏有效、有力的监督、制约机制，律师多收费、不合理收费的现象时有发生，在这种情况下确定由相对方承担律师代理费的做法有失公平。

第三种观点认为，对于律师代理费的诉讼请求不是法院处理的范围（“不予处理说”）。

理由是，律师代理费的承担，我国法律没有明确规定，正是由于法无明文规定，因此在审判实践中，法院对当事人提出的要求对方承担律师代理费的诉讼请求不予支持或不作处理。

唯在法律有明确规定的情况下，法院才能依法作出判决。

如《人民法院诉讼收费办法》第十九条第一款规定，“案件受理费由败诉的当事人负担。

双方都有责任的由双方分担。

”这是确定诉讼中各方当事人诉讼案件受理费承担的法律规定。

根据这条规定，人民法院才能依法对诉讼各方当事人的诉讼费承担作出正确的处理。

笔者以为，上述三种观点，虽有各自的道理，但前二种观点过于绝对，第三种观点又过于中庸。

“败诉承担说”的缺陷在于：1、在某些债务或经济合同纠纷中，如果案件的事实清楚、证据确实充分，且其是否委托律师代理民事诉讼不影响其胜诉的情况下，原告委托律师支付的律师代理费由被告承担将有失公平。

同时，在此类案件的大多数情况下，被告一般是碍于履行义务有困难，其对债务的本身履行也存在问题，原告即使胜诉了，执行也有一定的难度，因此，判决由被告承担律师代理费也失去了实质上的意义。

2、有些案件虽然确定了责任的承担比例，或确定了义务的承受人，但并不能据此认定他便是本案的败诉方。

简言之，败诉的对象具有不确定性或模糊性，在这类案件中，要求所谓的败诉方承担对方当事人的律师代理费就有失公平。

3、在部分败诉的案件中，律师代理费的确定和计算有一定难度，具有不可操作性。

如原告起诉要求被告支付两笔货款，一笔金额为3.3万元，另一笔为1.6万元，法院审理后支持原告诉求的第一笔，驳回第二笔。

这类案件的代理费如何确定支付主体？是否亦如《人民法院诉讼收费办法》中规定的由各方分别承担？如果确定按比例承担，一方面计算比较繁琐，另一方面，部分败诉的一方在一定意义上又是部分胜诉的一方，对其胜诉的那一部分，也具有同样的理由要求对方承担自己支付的律师代理费中的一定比例。

这种相互支付，相互承担责任的计算方法和规则在一定程度上提高了诉讼成本，不利于法院提高审判效率。

4、由于各方当事人所委托的律师不同，加之我国目前律师管理制度方面的问题，律师收费的标准是各不相同的，有按协议收费的、有按标的提成的、有法律顾问单位优惠收费的，等等。

审判实践中同一案件在不同的律师事务所或不同的律师手中，所收取的费用是不尽相同的。

这一现象造成在个案上，尤其是部分败诉的案件中，如果按比例分别确定各方当事人承担律师代理费的责任是有失公平的。

“委托承担说”的缺陷在于：第一、律师代理费的支出并非可有可无。

随着我国社会主义经济建设和改革开放的深入进行，调整各种社会关系的法律法规日益增多，各种社会经济活动和社会交往广泛而频繁，无论是个人还是法人、其他组织，诉讼活动中需要律师提供法律协助的要求越来越迫切。

而律师作为一种职业，获得劳动报酬也属理所当然。

因此，在诉讼中，律师可有可无的观念应予纠正，律师代理费作为一项合理的支出是不容置疑的。

第二、在诉讼中，特别是侵权之诉中，将代理费的损失视作损害事实的范畴，符合民法通则的精神。

现代法律的基本精神要求保障权利人完整的合法权益，并非部分权益。

当事人通过委托律师提供法律帮助保障其权益的完整性，是完全合乎情理的，也是有法可依的。

我国民法通则第117条规定“受害人因此遭受重大损失的，侵害人应当赔偿损失”，其合理支出的律师代理费的损失作为损害事实的一部分是符合法律规定的。

“不予处理说”的缺陷在于：法律往往是滞后的，现实生活不断涌现各种新情况、新问题，如果对这种新情况、新问题一昧持回避的态度与观点，将不利于社会经济、文化，包括立法本身的不断发展，因此，这种观点与做法已不适应们对法制现代化的要求，也不符合立法关于充分保障公民、法人和其他组织合法权益不受侵害，有效防止和制裁民事违法行为的精神。

笔者以为，应当根据具体案件分别确定律师代理费的支付主体：一、在合同之诉中，律师代理费的承担应当依据合同的内容而定。

合同是双方当事人在平等、自愿的基础上订立的，合同一经成立即对双方当事人有约束力，具有法律效力。

在合同履行过程中，发生纠纷，引起诉讼，就应当按照合同规定事项确定双方的责任承担。

在大多数合同中，很少有就将来引发诉讼的律师代理费作出明确的约定，因此，在此类诉讼中，当事人提出的律师代理费承担问题，法院不应予以支持，因为它不是案件处理的范围，据此，“谁聘请或委托律师代理民事案件诉讼，由谁承担诉讼代理费”的做法是具有法律依据的。

在某些合同中，规定了违约一方承担一切后果、赔偿一切损失或相类似表述的，律师代理费亦只能作为间接的损失，法院在处理时依据民法通则有关规定，一般亦不予支持。

如果双方当事人已就律师代理费在合同中明确约定了承担方式，根据“意思自治原则”，法院应当充分尊重合同的效力和内容，确定律师代理费的承担。

二、在侵权之诉中，权利人因其权益受到侵害，为保障其完整、合法的民事权益，而非部分、有限的民事权益，聘请律师，提供法律帮助的，其所支出的律师代理费应当视为侵权造成的损害事实，列入损害赔偿的范围。

在侵权之诉中，诉讼的产生往往是由侵权人的侵权行为引起的，换言之，如果没有侵权发生，以被侵权人而言，诉讼就不会发生，被侵权人的利益也不会受损，因此被侵权人为最大限度地维护其合法、完整的民事权益，所支出的律师代理费用，就应视为权利主体合法权益的一部分而被法律所保护。

代理费的支出与不法侵权行为之间的因果联系，是赔偿代理费的基础。

代理费的支出与不法侵权行为之间虽然不具有必然的因果联系，实质上是一种延伸的损害事实，与损害赔偿案件中的误工费、交通费、护理费等的性质具有相似的一面。

根据民法学“相应因果联系理论”，只须某一法律结果具备，依社会共同经验即足以导致与损害事实同样的结果。

国外学说中“危险性关系说”主张，第一项损害（如人身损害中的医疗费支出）构成第二项损害（如人身损害中的交通费、护理费、误工费支出等）的特别危险时，该第二项损害也应列入赔偿范围，我国有关法律规定的关于赔偿人身损害案件中的交通费、护理费、误工费等，亦是吸收了该主张的有关理论。

值得一提的是，侵权之诉不同于合同之诉，侵权之诉往往是被侵权人无法或难以预料的突如其来的事件，被侵权人限于本人的身体状况、精神状态、法律知识水平等，不得于借助律师的专业知识来保护其合法权益。

如果确定应当由一方当事人承担律师代理费，其数额应由法院审核确定，法院可以要求请求方提供律师代理费收取的标准与依据，不能仅凭请求方提供的律师事务所所开具的发票或其他凭证。

因为，我国目前律师收费制度存在一定的问题，操作上有容易被钻法律空子。

同一案件即使按司法部的规定，因为收费有一定幅度范围，在不同的律师手中收费金额也可能相差很大。

如果按协议收费，差别将更大。

更有甚者，律师在胜诉后要求当事人增加律师代理费。

因此，在确定应当由一方当事人承担对方律师代理费的案件中，法院应当审核当事人提供的证据，最终确定赔偿金额，既保障了被侵权人的合法权益，又不致于加重侵权人的民事责任，确保司法公正。

三、在婚姻家庭纠纷诉讼案件中，从一定意义上讲，当事人诉讼的主要目的是为本人获得最大值的利益，而非保障本人的合法权益不受侵犯；在民事责任的承担上也不象侵权之诉或合同之诉那样明显，如离婚案件中，责任很难正确区分，法官的判决亦主要根据案件的具体情况，通过“自由心证”，确定当事人的利益分配和义务承担。

当事人为参加诉讼，所支出的各种费用，应视为其为自己的利益而支出的，需要律师提供法律帮助所支出的费用，不能列入诸如侵权之诉中损害事实的范畴。

在审判实践中处理婚姻家庭等纠纷案件中，未曾有支持一方当事人要求对方承担其参与诉讼所支出的交通费、误工费。

律师代理费的性质与此相似，因此，无法由对方承担。

另外，在婚姻家庭纠纷案件中，当事人的责任是不确定的，是一种模糊责任，如果一方当事人根据责任承担法则要求对方承担律师代理费，势必造成对方当事人亦按此规则要求该方承担他所支出的律师代理费，这种相互承担对方律师代理费的做法将引起诉讼中的混乱。

应当指出，确定律师代理费的承担法则，是立法的一种趋势，随着法制的不断健全、完善，特别是律师收费制度的完善，以及对律师队伍有效、有力的监督、制约、管理，确定律师代理费的承担将更加明确、便捷和规范，当事人的合法权益亦将得到进一步的保障。