刑法总论第一讲.2009本(3)

刑法渊源的合理选择：
刑法典是刑法法规的“常典”；
单行刑法多wenku.baidu.com普通刑法之外的“特典”；
附属刑法则是形式刑法以外的“附典”。
倚重刑法常典，紧缩刑法特典，强化刑法 附典。
4、国内刑法与国际刑法
国内刑法是主权国家制定的在其刑事管辖权 范围内适用的刑法。 国际刑法的提出：纽伦堡审判、东京审判、联 合国前南战争罪犯国际法庭、根据罗马规约永久设 立的国际刑事法院。
本人的概括： 刀把子+大宪章+天平 论！！！！
现代刑法不仅是“刀把子”，而且是“大宪 章”，更是体现社会正义的“天平”。 刑法不仅是实现国家政治统治、维护社会秩 序的利器，而且也是公民防范司法擅断、保障个人 自由的盾牌，更是社会正义这一法规范终极价值和 目的的载体。
如何理解人权保障机能？
人权保障功能仅仅是对已经进入刑事诉讼 程序的犯罪嫌疑人、刑事被告人、犯罪人的人 权的保障？是替坏人说话、开脱罪责？
四、刑法的机能与任务
刑法的机能与任务，即国家为什么制 定刑法，对刑法寄予什么期望，通过刑法 的制定与适用期待刑法达到什么目的。
1、刑法的规制机能：
作为行为规范，刑法具有评价功能 和意思决定功能，评价和规范社会公众 的行为。
评价功能指的是刑法规范对危害社会行 为进行社会政治和法律的否定评价，在 法律上明确规定了那些危害社会的行为 应受刑罚惩罚，通过刑法预先规定行为 构成犯罪的标准，为社会公众提供评价 人们行为的标准，使社会公众可以据此 对特定的行为进行价值判断和法律评价。
人权保障功能直接保护的是已经进入刑事程 序的犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权，终极保障的 却是全体社会成员的人权。
全体社会成员都是可能进入刑事诉讼程序、 接受国家刑罚权作用的潜在对象。
刑法是否具有人权保障功能，不仅反映了已经 进入刑事诉讼程序、接受国家刑罚权规制的犯 罪嫌疑人、刑事被告人和犯罪人的法律地位， 而且反映了全体社会成员与国家的关系及其相 对于国家的法律地位。
意思决定功能则是指刑法通过规定犯罪 与刑罚的对应关系，向人民发布保护法 益的命令，要求人民自我抑制犯罪意念， 作出不实施犯罪的意思决定。
作为裁判规范，刑法规范指向的对象是司 法者，它指示、命令司法者如何裁定、判 断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑 事责任和适用刑罚。
司法者负有遵守作为裁判规范的刑法规范 的义务，司法者只能在刑法规范范围内行 使国家刑罚权。
犯罪嫌疑人、刑事被告人、犯罪人人权保障状 况的恶化必然导致社会成员面临来自国家刑罚 权的不法侵害的风险的增加和社会成员法律地 位的下降。
两大功能的对立统一：
法益保护功能防范的对象是犯罪人，是从惩 罚和预防犯罪、制止进一步的不法侵害的角度， 实现国家对社会公众以及公民个人法益的法律保 护；
人权保障功能规制的对象是国家，是从规范 和限制国家刑罚权、防止国家刑罚权滥用的角度， 保护社会公众以及公民个人的法益免受来自于国 家公共权力的可能侵犯。
实质刑法则是不具有刑法的外形与名称， 而分散地、附属地规定于各种民商法、行政 法、经济法或者诉讼法中的刑法规范。 实质 刑法亦即附属刑法。
3、根据刑法效力范围，分为普通刑 法与特别刑法
普通刑法是指适用于一般人或一般事件，或 者适用于平时、具有全国通用性的刑法“常 典”，属于一般性与经久性的原则刑法。 特别刑法是指针对特定人、特定事、特定 时以及特定地域适用的“特典”，为特殊性与 短暂性的例外刑法。
3、人权保障机能
现代刑法不单纯以保护国家利益为出发点、以 国民为规制对象，同时也以保护国民利益为出发点、 以国家为规制对象，刑法因而被赋予了限制国家刑 罚权、保护国民人权大宪章的机能。
西原春夫：刑法无用论？
“刑法有保障机能，即行使保护犯罪行为者 的权利及法益，避免因国家权力的滥用而使其 受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一 种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的 条件具备时，才可命令实施科刑；同时当其条 件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚 人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑 罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无 用的，是一种为不处罚人而设立的规范。”
拉德布鲁赫 ： 刑法的悖论？！
“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始， 国家就承担着双重责任：国家在采取任何行为时，不仅 要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人 的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人， 它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这 一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此 表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要 面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察 官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”
李斯特 ： “刑法是刑事政策不可逾越 的藩篱！”
“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律 制度，也不是在保护集体，而是在保护它所抵御的人。 它同犯罪人达成一项文字保证，对他们的惩罚只是当 具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明 文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这两句话是一 道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利 维坦的侵害。我早就指出过，刑罚是受法律制约的国 家的惩罚权。现在，我可以说，刑法是刑事政策不可 逾越的樊篱。”
庄子邦雄 ：大宪章论！！！
“刑法的人权保障机能由于保障的个人不同 而使实际机能有异，即具有作为善良公民的大 宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没 有实施刑法所规定的犯罪行为，就不能对该公 民处以刑罚。在此意义上，刑法是善良公民的 大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指在行 为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规 定以外的不正当刑罚。”
本人立场：
国际刑法渊源主要是国际公约中规定国际 犯罪及其刑事责任以及国际刑事司法协助的 法律规范。
应当区分国内刑法的国际方面与国际公法 的刑法方面，前者只是国内刑法的国际法渊 源，后者才是真正的国际刑法。
5、根据刑法的指导理念分为权威刑法和自 由刑法。 权威刑法强调刑法的机能和任务是保护国家和 社会全体的权力和权威，极端限制个人自由，采取 极端的国家集权主义。——纳粹政权以保护“健全 的国民思想感情”为理由实施权威刑法；
在本体论意义上，刑法不仅具有促进 人民遵守体现社会伦理要求的刑法规范的 积极的规范机能，而且具有限制国家刑罚 权任意行使的消极的规范机能。
刑法对人民社会行为的积极规范机能 和对司法者司法行为的消极规范机能统括 为刑法的规制机能，并且是刑法的本质机 能。
2、法益保护机能
刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意 志而制定的国家的意志，专门选择了那些有必要用 刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益 的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据，刑法具有保 护国家所关切的的重大法益的机能。 ——刑法是法益保护法
——刑法旧派的报应刑论的观点，是客观主义、 现实主义的刑法理念的核心论点。
行为人刑法——以行为人的危险性为处 罚对象，对可罚性起决定作用的是对行 为人具有犯罪人个性的指责。其准则是 “纵无行为也可处罚”。
——新派教育刑论的论点，是主观主义、 表征主义的刑法理论的核心论点。
社团刑法、行为人群责任——反 恐怖刑法 ？
国际刑法的定义：
国际刑法是国际法的刑法方面与国内刑法的国际方面的 统一，具有国际法与刑法的二重性（陈兴良）
国际刑法是由国际法的某些品格（渊源）和国内刑法 的某些品格（内容）相结合而造就的一种边缘性的独立的 法律制度（张智辉） 国际刑法具有二元结构，即并存于国际刑法结构中的 国际法的刑事部分与国内刑法的国际部分，它们共同构成 了国际刑法相对独立又相互联系的国际刑法的独特体系 （赵永琛）
三、刑法的分类
1、根据法律规范的表现形式，分
为狭义刑法与广义刑法
狭义刑法：刑法典，指系统化和条 理化地规定犯罪与刑罚的一般原则以及 各种具体犯罪的构成要件及其法定刑的 法典。 广义刑法则泛指一切以犯罪与刑罚 为规范内容的刑事实体法，包括刑法典、 刑事单行法附属刑法规范。
2、按其立法体例与表达方式，可以分为 形式刑法与实质刑法 形式刑法是指在内容、外形以及名称上 均具有刑法特性的刑法法规，包括刑法典与 单行刑法。
自由刑法则强调依法限制国家刑罚权的发动， 以保障个人人身自由和财产权利。强调刑法的目的 是教育改造犯罪人，使之复归社会或者重新社会 化。——自由刑法又称社会自由刑法。战后欧洲刑 法被认为是自由刑法。
6、根据刑法干预的基点分为行为刑法 与行为人刑法
行为刑法——以犯罪行为的实施为处罚的依 据，对可罚性起决定作用的是对行为人因实施表明 其特性的犯罪行为的指责，追究的是行为责任。其 准则是“无行为则无刑罚”。
本讲参考文献
1、西原春夫：《刑法的根基与哲学》， 法律出版社2004年版。 2、梁根林： 《刀把子、大宪章抑或天 平——刑法价值的追问、批判与重塑》， 载《中外法学》2002年第2期；