法理学

本章重点提示：

1.法的概念

2.法的基本特征

3.法的要素

第一二节

一、古汉语中关于“法”理解

a.“灋”是由三个部分组成。

（一）“氵”部，表示水。

（二）“廌”部，一种善于裁判的神兽。

（三）“去”部，动作。

b.“法的故事”

——苏力教授的新解

法字，水旁，意味着古人强调法乃自上而下颁布的。“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心”

-- 武树臣教授的看法

法字是古人对法这一社会现象的真实记录。古法字的三个部分，水源于远古禁忌和流放；廌即蚩尤皋陶，是世代执掌军事和司法之职的部落的图腾；去是源于争讼的证据制度，由弓和矢二字构成。古法字在商箕子之后，西周初期形成。

总结

C．①“水”旁的理解：

1、功能性：随流漂去的水刑，或放逐、流放之刑

2、象征性：①平之如水，象征公平、正义；②自上而下流动，象征自上而下地颁布

②“廌”部

1、传说中的“神兽”。外形似牛、羊、鹿、麟，表明“神判”。

2、符号化，即掌管军事和司法职能之部落的图腾，以象征社会权威机构。

③“去”部

1、离开之意，表明“驱逐、流放”的动作

2、弓、矢相离之意，与“夷”的本义正相反。“明夷”乃古老的证据制度，因此可解为证据的不足。

3、“弃去”之意，引申为“除去”。

二、法、刑、律

⏹夏商周时代（三代），国家所制定的法律被称为“刑”；

⏹春秋战国时期，李悝集诸国刑典，造《法经》六篇，改“刑”为“法”；

⏹商鞅入秦，以《法经》为蓝本，制定《秦律》，史称“改法为律”

⏹清末以来，“法律”一词才被广泛使用。

⏹现代汉语中的“法律”一词有广义和狭义两种用法。

a、西文中的“法”、“法律”及相关概念

客观法与主观法：欧陆各国“法”的词源所包含的两种含义

自然法与实在法：西方法律文化特有的二元对立结构

b、马克思主义经典作家关于法的本质的论述

本质与现象：一对哲学范畴

--法的本质与法的现象

你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你

们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。

三、法的本质的两个层次

（一）法是统治阶级意志的体现

法是“意志”的体现

法是“统治”阶级意志的反映

法是统治“阶级”意志的反映

法是“被奉为法律”的统治阶级的意志

（二）法的本质是由特定社会的物质生活条件决定

社会物质生活条件：与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质生活资料的生产方式是决定性的内容。

案例

电信诈骗

近日，山东、广东等地连续发生3起学生遭电信网络诈骗案件，导致受害人猝死或自杀。尤其是徐玉玉案件，更是引发了社会对其的同情以及对电信诈骗的痛恨。在立案后，警方立即锁定了6名犯罪嫌疑人并发布A级通缉令，从第一名嫌疑人落网到最后一名嫌疑人归案，仅用了三天时间。而这6名嫌疑人大多是80后、90后，其中5人祖籍在福建。案件发生后，公安部高度重视，立即组织山东、江西、福建、广东、海南、江苏、四川等地公安机关开展侦查。目前，这3起案件全部告破，28名犯罪嫌疑人落网

网上流传着一个段子是这样的：“自拥有手机以来，短信一直没删，昨晚闲着没事得出不完全统计：累计中奖137次，资金共计7260万元，另有各种iPhone手机68部，笔记本电脑36台，轿车27辆，中过芒果卫视2等奖56次，奔跑吧兄弟达42次之多，被大学录取15次，儿子被拐卖23次，被法庭传唤31次，银行卡有异常31次，儿子嫖娼在外地被抓103次。请告诉我，我这一生是否是传奇！”

第三节法的基本特征

一、法是调整社会关系的行为规范

法的调整对象是社会关系

法是一种社会规范

例如：彩礼钱是现代中国保留旧时结婚风俗，由男方支付给女方的聘金。

最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》第十条规定：双方未办理结婚登记手续的，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院应当予以支持。

二、法是由国家制定或认可的行为规范

法是由国家创制的

法具有高度统一性和极大权威性

例如：2007年十届全国人大五次会议表决通过物权法

摩梭人的“走婚”

母系家庭是摩梭母系社会的基本社会单位，许多不同的母系家庭构成了摩梭母系社会，正因为有了母系家庭，才使摩梭人一直保留着独特而神奇的婚俗——走访婚。国家政策鼓励摩梭人的走婚风俗，大多数摩梭人愿意走婚不愿结婚，其核心是：基于男女自愿，感情为基础，不受其他因素的制约。

三、法是规定权利和义务的社会规范

法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。

四、法是由国家强制力保证实施的社会规范

“国家的强制执行力是确定法的绝对标准，没有强制力的法律规范是一种自我矛盾，好比不燃烧的火，不发光的灯。”——耶林

法的强制性不同于其他社会规范

⏹法的定义

法是由国家制定或认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

例如： 2001年4月10日，荷兰议会一院以46票对28票通过了“安乐死”法案，从而使荷兰成为世界上医生帮助病人“安然死亡”合法化的第一个国家。在荷兰，有关“安乐死”的辩论已有30年的历史，医生对病人实施“安乐死”的做法也有20个年头。1993年，荷兰通过了默认“安乐死”的指针。虽然，此前“安乐死”尚未合法，但在宽容开放的荷兰，“安乐死”每年多达4000例。去年11月，“安乐死”法案以104对40票率先在荷兰议会二院通过。此次议会一院的表决为“安乐死”在荷兰合法化铺平了道路。预计，荷兰女王在未来几周里将签署该法案，使之正式生效。

从上面这个案例可以看出：

首先，法律是由国家制定的，在荷兰议会没有通过“安乐死”法案之前，虽然“安乐死”在民众中已广为接受，但在法律上却是非法的，“安乐死”行为也一直在暗地里进行；

其次，法律的内容要反映社会中多数人的意志，在荷兰“安乐死”经过三十年的论辩终于获得通过，这是与民众的宽容开放与持久努力分不开的；

再次，法律内容的实质在于规定权利，即确认在社会中已经广为接受的行为，以权利的形式在法律上规定下来，以使法律与现实相符；

最后，法律表达人们所期望的一种社会秩序和社会生活的样态与目标。

A、法的要素的释义与特征

法的要素是构成法律不可或缺的基本元素或最小单位。

三大特征：

1、个体性与关联性

2、多样性和差别性

3、不可分割性

⏹法的要素的模式理论：

“命令”模式

“规则”模式

“规则、政策、原则”模式

“律令、技术、理想”模式

B、法律概念

一、法律概念释义

概念是对各种法律实施进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

比如，“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”

这一条款是转化型抢劫罪的规定。这一规定当中，包含“凶器”、“抢夺”、“抢劫”等法律概念。另外，“携带”也是一个法律概念。

央视财经频道总监郭振玺涉嫌受贿被立案侦查

相关法律：《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，是受贿罪。

待决问题：郭振玺等人是否属于刑法中的“国家工作人员”？

《刑法》第93条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、