民法的概念、构成、体系及基本原则

第一章民法的概念、构成、体系、基本原理及基本原则一.民法的起源与发展1、民法的语源中华法系：诸法合一民刑不分；民法一词传自日本，具体说法不一。

罗马法市民法万民法2.民法之发展汉谟拉比法典（公元前十八世纪古巴比伦王国）罗马法十二铜表法（公元前451年）《优帝法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优帝新律》法国民法典、德国民法典、日本民法典，中国民法典（清末）3.近代民法模式与现代民法模式抽象的人格——具体的人格私的所有——私的所有的社会制约私法自治——受规制的竞争自己责任——社会责任4.大陆法系与英美法系民法大陆法系：罗马法系，形式上的法典化英美法系：普通法系，判例法法系的相互渗透与合流二.民法的含义调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

1.平等主体人格平等：人格独立，互不隶属，不存在人身依附关系意思自治：行动自主，不能通过命令令他人服从自己平等与独立：只具有抽象的、相对的和法律理念或形式上的意义2.平等主体之间的财产关系财产：对人具有经济价值的一切事务。

财产关系：人与人之间因财产所发生的具有经济内容的社会关系。

3.平等主体之间的人身关系人身关系：与人身不可分离而不直接体现为一定物质利益的社会关系。

生命健康、姓名、肖像、名誉。

人身关系的分类：人格关系与身份关系分行三.民法的构成1、形式民法与实质民法形式民法：以民法命名的成文法典实质民法：成文的民法典，以及一切具有民法性质的法律、法规及判例、习惯法2、普通民法与特别民法普通民法指民法典，为整个私法之普通法。

对人、地域、事项等不作限制，规范一般的民事生活关系。

特别民法：各民事单行法、商法典。

中国采民商合一主义，民法通则相当于民法典的普通法地位四.民事法律关系模型有甲乙二人，各有其财产AB。

甲乙协商，就交换财产达成合意。

另有一人丙，对甲或乙（及其财产）实施了侵害行为。

就此形成需要由民法予以规范的三种关系：1、甲乙之间的约束关系——契约关系；2、甲乙及其各自所有物之间的关系——财产所有关系；3、甲乙与加害者丙之间的关系——A在财物被侵占的情形下，则要求加害人丙返还财物；B财产毁坏不能返还，或人身伤害的情形，则要求以金钱赔偿损害。

五.社会关系的权利与义务表达上述假设中市民社会的基本情形与关系，民法将之用权利与义务的概念予以表达。

第一种关系中，甲乙间因契约的成立，甲对乙取得一定的权利，乙对甲负有一定的义务。

关于契约关系发生什么样的权利义务，乙怠于履行义务时甲可以采取什么样保护手段，规定了各种规则。

这些规则就构成了契约法。

第二种关系为财产所有关系。

甲乙对各自所有物的关系，被称为对物的权利，称为所有权。

民法就所有权的内容设立了详细的规则，同时在所有物受侵害的情形下，所有人可以采取的救济方法。

这些就是所有权法。

第三种关系即侵害关系，在基于所有权的救济之外，给予受害人请求金钱赔偿的权利。

有关的规则构成了侵权行为法。

六.民法的体系化1.以契约和所有权为基轴的体系化英美法系：对于判例法的整理大致按照契约法、财产法、侵权行为法以及家庭法。

法国民法典：人（法律关系主体），财产（对物的权利），财产取得方法（契约法与侵权行为法）2.以物权和债权为基轴的体系化德国民法典，日本民法典，中华民国民法典三归二：契约、所有权、侵权——债权与物权3.体系化程度更高与法律思维方式更为抽象债权：契约关系——产生权利——要求行为的权利——例：甲要求交付乙财产B——债权——契约是债权发生的原因之一侵权——发生损害——产生要求损害赔偿的权利——例：丙支付赔偿金——债权——侵权行为是债权发生的原因物权：所有权——人对物的权力——物权4.为什么说以债权物权为基轴的体系化程度更高？分类基础：对人与对物；更为简洁的逻辑；抽象程度更高七.体系1.民法的体系民法规范财产关系外和规范身份关系,财产法包括债权法与物权法；身份法包括亲属法和继承法。

2.债权的体系债权的产生例外情形，不仅是由于契约和侵权行为。

债权产生的原因：契约、侵权行为、无因管理、不当得利3.物权的体系物权若只有所有权一种，则实际生活中多有不便。

可再分。

用益物权：将作为所有权之一部分的用益的权能交予他人。

担保物权：将所有权中支配交换价值的权能让与他人。

占有（事实支配状态）4.身份法亲属法：关于因家庭而产生的各种身份关系及财产关系的法律规则。

继承法：因某个家庭成员死亡而发生的财产转移的法律规则。

八.民法的法源法源：法院裁判案件所必须遵循的基准。

回答的是，法院应当从何处寻求可以作为裁判基准的法律规范的问题。

民法的法源：实质意义上的民法的存在形式（一）中国民法的法源1、法律：民法通则，民事单行法，行政法律中的民法规范2、行政法规。

3、有权解释：最高人民法院的解释。

4、习惯法：5、判例法6、法理7、学说（二）作为法源的习惯：民事采用习惯法的条件：1、须有习惯的确实存在2、须为任人确认其有法之效力3、须系法规所未规定之事项4、须不悖于公共秩序与善良风俗5、需经国家（法院）明示或默示承认（三）作为法源的判例法中国民法理论原本不承认判例法的地位,但由于民事立法很不完善，给判例法的发展留下了很大的余地。

最高人民法院发表的批复、解答和判例中就形成了很多判例规则。

（四）作为法源的法理所谓法理，即为由法律精神而出的一般法律规则。

照现行法律，法理并无拘束力，故不为民法的法源。

但，可能经由有解释权机关的解释或裁判获得法律拘束力。

因，在解释或裁判时无明文规定，往往以法理为依据，从而成为法源。

(五)作为法源的学说学说为学者个人意见，系学理解释，无约束力。

但，法院在无其他方法之情况下，会采纳学者之意见。

故，学说同样经由裁判发生拘束力，为间接法源。

九.民法的本质1、民法为市民社会之法。

市民社会相对政治国家而言。

前提是两者在欧洲18-19世纪的彻底分离。

以家为原型的传统政治社会解体，关于国家权力的“公”与无关国家权力的“私”彻底分离。

2、民法为私法公法与私法：凡法律关系涉及到国家或公共团体，且以权力服从关系为基础的是公法。

凡规范私人或私人团体之间相互关系，以平等关系为基础的是私法。

公私法划分并不明确，存在争议。

但大致范围可定。

3、民法为行为规范兼裁判规范行为规范：公民和企业活动所应遵循的规则。

裁判规范：法院裁判案件所应遵循的规则。

民法是为一切民事主体规定的行为规则，以国家强制力为保障。

若不尊此规则，发生纠纷诉请法院裁判，法院应以民法作为裁判之基准4、民法为实体法实体法：规定公民和企业的权利义务或具体事项的法律程序法：规定实体法如何运用和如何实行的程序手续的法律民法属于实体法，民事诉讼法属于程序法5.民法的功能为市场经济活动提供行为规范；为人权提供保障；维护社会公平正义；促进民主政治十.民法的基本原理1.私法自治，又称意思自治。

经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预，只有当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。

2.民法的本位A.义务本位：法律的基本理念在于使各人尽其特定身份上的义务。

义务本文的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。

B.权利本位：法律的基本任务，由使人尽其义务转向保护权利，为使权利之内容得以实现，方有义务的履行。

权利成为法律的中心观念，个人权利的保护，成为法律的最高使命。

权利本位的立法，是自由主义法律思想和自由放任经济政策的产物权利本位的体现——近代民法三大原则：契约自由原则；所有权绝对原则；自己责任亦即过失责任原则C.社会本位：限制契约绝对自由，保护弱者:所有权行使需遵守诚实信用原则:无过错责任原则的采用(19世纪中期之后，资本主义出现的社会问题：贫富悬殊，劳资对立，经济危机。

民法思想由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利。

)十一.中国民法基本原则民法的基本原则，是其效力贯穿于整个民事立法制度和规范之中的民法根本原则，是指导民事立法、司法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。

民法基本原则与民法规范的区别：a民法规范为人民提供一定的行为模式，而民法基本原则并未提供具体的、可操作的行为模式，只属于原则性的规定。

b民法规范兼有行为规范和裁判规范的功能，而民法基本原则只有在民法规范对基本的民事法律关系缺乏规定时，才能发挥行为规范的作用。

c民法基本原则是制定民事基本法和低位阶民事立法的立法准则，具有对后者效力的监督作用。

d民法的基本原则是关于民法目的的法律是准则法。

而民法规范是维持目的的法律，是技术法，起到确保准则实施的作用。

民法基本原则与民事活动基本原则的区别：两者内涵一直，前者的外延较大。

民事活动的基本原则只具有守法准则的意义，而民法的基本原则不仅与守法有关，而且与立法司法有关，同时兼有立法准则行为准则和裁判准则的功能。

1、平等原则：民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意志强加给对方。

同时法律对当事人的合法权益提供平等的法律保护。

（平等并非经济地位或经济实力上的平等，而是法律地位的平等。

）2、自愿原则：《民法通则》第4条，民事主体在进行民事活动时意志独立、自由和行为自主。

民事主体是按照自己的自主意志来表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系，任何机关、组织和个人不得非法干预。

民事主体在从事民事活动时有一定的意志自由。

民事主体依法设立的民事法律行为具有法律效力。

意思表示的内容具有优先于任意性规范而适用的效力。

3、公平原则：《民法通则》第4条。

指民事主体应当本着社会公认的公平观念从事民事活动，由当事人一方或第三方确定法律行为内容的，其确定只在符合公平原则时，始得对他方当事人发生效力。

司法机关对民事纠纷行使裁判权的时候，也要求体现社会正义和公共道德的要求。

民事主体有同等机会参与民事活动，行使和实现自己合法的民事权益；民事主体享有的权利和承担的义务具有对应性，不得显失公平；民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错责任，责任与过错的程度应相适应。

(公平原则注重的实质的结果的公平，而平等原则更强调形式的地位的平等。

与自愿原则，当当事人的真实意思与外在表示不一致的时候，应当通过行为的结果是否合理公平来判断当事人是否出于自愿。

)4、诚实信用原则：指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善良诚实的态度。

具体表现为：a不为欺诈行为；b恪守信用、尊重交易习惯；c不得规避法律和曲解合同条款；d正当竞争，反对垄断；e尊重社会利益，不得滥用权利。

5、公序良俗原则：民事活动应当尊重社会公德(善良风俗)，不得损害社会公共利益(公共秩序)，不得破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

6、权利滥用之禁止原则：一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。