2015年司法考试刑法理论整理

刑法总则部分
2015年司法考试刑法第一部分：刑法概说
刑法的解释
1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。

(1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。

(2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。

2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为：
文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。

论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

(1)扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。

如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。

注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。

(2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。

如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。

”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。

(3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。

例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。

(4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法条文的含义。

(5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。

即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。

之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。

罪行法定原则
【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

【知识要点】
(一)思想基础
1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。

3.现代基础：民主主义与尊重****主义(预测可能性)。

(1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。

(2)尊重****主义：为了不限制国民的行为法律教\育网与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护****。

(二)罪刑法定原则的基本内容
1.成文的罪刑法定：排斥习惯法等。

即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求(国民意志的体现)。

其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料;国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。

注意：刑法的这一特征有别于民事法律。

民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。

2.事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。

但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。

注意：下列做法违反禁止事后法的原则：
(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚;
(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚;
(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;
(4)事后提高法定刑;
(5)改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。

3.严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。

类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。

这是一种司法恣意的做法，不被允许。

但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，其中“被采取强制措施的犯罪嫌疑人……”可以解释为包括被行政拘留的行为人。

4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

(1)明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。

刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性;只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。

明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。

注意：不要因为某种学说不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。

即不能混淆法律和对法律的理解。

(2)禁止处罚不当罚的行为。

(3)禁止不确定刑。

【经典考题1】关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的?
A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法
C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往
D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。

这种立法体例违反罪刑法定原则
解析：本题主要考核对罪刑法定原则的理解。

1.罪刑法定原则的思想基础与基本内容之间的关系。

民主主义是罪刑法定原则的思想基础，这意味着法律要反映国民意志，但刑法的渊源只能是国民意志以立法方式并按照法定程序表现出来，即只能是最高立法机关立法活动的产物。

习惯尽管也在一定程度反映国民意志，但本身并不确定，按照成文的罪刑法定的要求，不能作为刑法的渊源。

所以A选项错误。

2.罪刑法定原则中的“法”，按照民主主义和尊重****主义的要求，只能是最高立法机关制定的法律，这是国民意志的特定体现。

而行政法规等只是行政机关指定的规范性法律文件，不能作为刑法的渊源。

所以B选项错误。

3.禁止溯及既往原则是为了保障****，防止刑法适用于公布、施行前的行为，从而侵犯公民权利，侵犯国民的预测可能性。

所以，这种禁止仅限于不利于行为人的情形，如果事后法有利于行为人，则要适用新法。

所以C 选项正确。

4.分则条文对罪状的规定模式多样，不同犯罪行为有不同的描述方式，而描述方式本身跟明确性与否并无直接关系。

罪状可以区分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状，这些罪状模式都是允许的描述方式，所以不能仅仅根据罪状模式就得出法条不具有明确性的结论，从而被认为是违反罪刑法定原则。

所以D选项错误。

本题正确答案为C.
【活学活用1】关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的?
A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释
B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释
C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法
D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素
(三)刑法的解释
要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。

无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。

注意存疑时有利于被告人的原则。

该原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释。

该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候(不能达到排除合理怀疑程度)，案件事实应该作出作出有利于行为人的判断。

该原则不适用于刑法的解释，即解释法律不能按照有利于行为人角度解释。

【经典考题2】甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。

在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。

对于甲、乙的行为，应当如何定性?
A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪
B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪
C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪
D.甲、乙不构成犯罪
解析：本题考点与思考路径如下：
1.故意、过失与意外事件的区分。

甲、乙两人没有认识到人的存在(“以为是兔子”)，所以不成立故意杀人罪;甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边(“在一茅屋旁的草丛中”)，行为人应该认识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。

即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。

2.过失犯罪的相关理论。

过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪(过失犯罪属于侵害犯)，即必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。

我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失行为之间不可能成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应地，也就不能适用共同犯罪中的“部分实行全部责任”原则。

即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。

3.存疑时有利于被告人的原则。

本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。

如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。

本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成立犯罪。

ABC选项错误，D选项正确。

注意以下关联考点：
1.如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都是能独立导致被害人死亡，则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系(即二重的因果关系)。

甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。

2.如果甲、乙两人合作，共同过失行为(即一个过失行为)导致被害人死亡的，两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，两人成立过失致人死亡罪，属于共同过失犯罪(注意：不是共同犯罪，也不需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分别定罪处罚)。

3.如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死亡的：
(1)在甲、乙两人存在共同故意的情形，无论谁导致了结果发生，无论能否查清谁的行为导致结果发生，根据“部分实行全部责任”原则，两人都成立故意杀人罪(既遂)共犯(间接故意)。

(2)在甲、乙没有共同故意的情形，如果查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故意杀人既遂与未遂;如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的(即二重的因果关系)，两人都成立故意杀人罪(既遂);如果无法证明是谁的行为导致结果发生，但能证明由一人的行为导致结果的，由于存在故意杀人罪的实行行为，两人成立故意杀人罪(未遂)。

4.如果甲、乙的行为导致重伤结果，具体情形与结论参照上述原则。

只是要注意，在同时故意伤害的情形，如果导致一个轻伤，能证明由一人行为导致，但不能证明具体是谁导致，则甲、乙无罪(故意伤害轻伤的未遂不受处罚)。

本题正确答案为D.
【活学活用2】甲与乙没有共谋地同时向被害人开枪，其中一发子弹导致被害人死亡，但查不清楚是谁射出的子弹。

关于本案，下列说法正确的是( )
A.甲、乙二人成立故意杀人罪(既遂)共犯
B.甲、乙二人的行为与被害人的死亡之间都存在因果关系
C.甲、乙二人的行为不成立犯罪
D.甲、乙二人成立故意杀人罪(未遂)，不成立共犯
【活学活用3】张某、肖某两人分别住在3楼和4楼。

两人都往窗外扔了一个大西瓜。

碰巧从楼下经过的萧某被其中一个西瓜砸死，但不能证明是谁扔的西瓜将其砸死。

关于两人的行为，下列说法正确的是( )
A.张某、肖某两人成立过失致人死亡罪
B.张某、肖某两人成立共同过失犯罪
C.张某、肖某两人都不成立犯罪
D.张某、肖某两人的行为与萧某的死亡之间没有刑法上的因果关系
1.立法解释、司法解释与学理解释
立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。

严格意义上的立法解释仅限于第三种。

(1)立法解释的效力高于司法解释，等同于法律本身。

(2)立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同。

制定法律时，可以作出法律拟制的规定;但不得违反罪刑法定原则。

解释法律时，与司法解释等受到同等限制，不能进行拟制性解释，因为解释对象是法律本身。

【经典考题3】①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。

②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。

③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。

④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。

关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的?
A.第①句正确，其他错误
B.第②句正确，其他错误
C.第③句正确，其他错误
D.第④句正确，其他错误
解析：本题主要考核立法解释的理解和限制问题。

1.立法机关制定法律和解释法律是两种完全不同性质的活动，其享受的权限不同。

制定法律的时候可以进行法律拟制的规定，但解释法律的时候必须根据现行法律规定去理解，不能随意创设新的罚则。

所以第一句错误。

2.立法解释和其他主体的解释一样，都得遵循解释法律的规则。

刑法不允许类推解释，那么无论是学理解释，还是司法解释、立法解释都不得违背这一法则。

所以第二句正确。

3.从立法解释在实践产生的背景(主要为了解决司法解释的冲突问题)可以看出，立法解释的效力高于司法解释，而非与司法解释处于同等效力水平。

所以当司法解释与立法解释存在冲突时，直接适用立法解释，而不能适用司法解释。

所以第三句错误。

4.扩大解释方法(解释结论大于法条用语通常的含义，但仍然在用语可能的含义范围之内)是刑法允许的解释方法，所以立法解释、司法解释或者学理解释都可以运用这一方法。

所以第四句错误。

本题正确答案为B.
2.刑法解释的方法：文理解释与论理解释。

(1)文理解释：刑法条文的解释含义就是字面原本的含义。

这种解释方法具有优先性，如果这种解释方法得出的结论不合理，才有必要使用论理解释的方法。

例如，财产犯罪的对象“公私财物”就是指他人的财物。

再如，刑法第241条中的“性关系”仅指性交行为。

(2)扩大解释：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。

例如，出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”(包括以营利为目的的加工利用行为)，“凶器”(包括用法上的凶器)，“金融机构”(包括运钞车和自动取款机)，“信用卡”(包括借记卡等)，“负有扶养义务的人”(包括家庭成员以外的其他人)。

注意区分类推解释：以是否违背国民预测可能性为标准(即是否超出文字的可能含义范围)。

把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。

(3)缩小解释：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。

例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”(仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项)。

(4)当然解释：“举轻以明重，举重以明轻”，即入罪时，如果轻行为成立犯罪，那么与此性质相同的更严重的行为当然成立犯罪;出罪时，如果重行为不成立犯罪，那么，与此性质相同的更轻的行为当然不成立犯罪。

例如，刑法规定的“三次以上的”，当然包含5次等。

再如，第329条规定的“抢夺、窃取国家所有的档案的”，当然包含抢劫国有档案的情形。

又如，第81条第二款“对累犯以及因故意杀人、****、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，其中“被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，包括因为暴力犯罪被判死缓且死缓考验期满减为有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

又如，第244条第一款中“限制人身自由的方法”包含剥夺人身自由的方法(当然，这种情形还成立非法拘禁罪，属于想象竞合犯)。

(5)反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。

法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。

例如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。

再如，有意诬告陷害他人构成诬告陷害罪，那么，检举失实就不构成诬告陷害罪。

(6)补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。

例如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。

(7)体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。

例如，同一语词在不同条款甚至同一条款中具有不同含义(第20条第一款和第二款中的“正当防卫”具有不同含义，“犯罪”“罪”一词在刑法典中具有不同含义)。

(8)历史解释：例如1997年刑法修改把私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪从渎职罪中调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪所带来的解释结论变化。

(9)比较解释：例如日本刑法规定利用计算机诈骗罪和准诈骗罪，我国刑法没有规定类似罪名，不能据此认为该行为在我国刑法中不成立犯罪(成立诈骗罪或者盗窃罪等)。

【经典考题4】(2009年试卷二第1题)关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的?
A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释
B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释
C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释
D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释
解析：本题主要考核刑法解释方法的判断。

1.作为财产犯罪对象的公私财物，只能是他人的财物，针对自己的财物不可能成立财产犯罪。

不能在形式上认为，公私财物包括自己和他人的财物，进而认为将公私财物解释为他人的财物属于缩小解释。

正如刑法中规定的“枪”，本来就是指的真枪，不能包含假枪或者其他仿真手枪。

也不能认为故意杀人罪中的“人”包括自己和他人，或者包括所谓的“假人”“死人”等。

所以，这里的解释方法是文理解释。

A选项错误。

2.第171条第1款规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的……”由于该条文将出售、购买行为并列，这就意味着此处的出售不能包含购买行为，该解释结论属于体系解释。

B选项错误。

3.该选项实际上是考核对“凶器”的理解。

在本来的意义上，凶器是指性质上的凶器，即其用途和存在意义就在于杀伤人的器械，例如枪支、管制道具等。

但对于菜刀等日用品来说，尽管其本来用途和存在意义一般在于日常生活所用，如果行为人携带这些器具打算用于犯罪，其发挥的作用和性质上的凶器一样，都具有杀伤人的可能性。

所以，解释法律时就把凶器的范围加以扩大，包含这种用法上的凶器，这种解释属于扩张解释。

C选项正确。

4.本来意义上的信用卡主要功能是能够透支。

但其他具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡和狭义上的信用卡在大多数功能上具有一致性，所以立法解释就把信用卡的范围进行了扩张理解。

D选项错误。

关联考点分析：
与“出售”具有相近含义的用语在刑法中还有很多，例如“出卖”、“销售”、“贩卖”、“倒卖”等等。

1.通常情况下“出卖”“出售”、“销售”用语是指将某物品有偿转让给对方，而不包含收购、收买、购买等内容，因为这些条文规定的犯罪要么仅指有偿转让给对方的行为(单纯购买不构成犯罪)，要么把收买等行为单独规定在条文中(如非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪)或者成立其他犯罪(如出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪)。

2.贩卖毒品罪中的“贩卖”包括有偿转让毒品(不同于营利目的)或者以贩卖为目的而非法收购毒品。