论犯罪主观方面的推定_孙多娇

③ 发挥吓阻犯罪的作用。 我国刑法中的诈骗、 贩毒、 贪污受贿等犯
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事政策层面进行考虑的问题。实现这种 “宏观调控” 的一个重要 手段即是对举证责任的分配。事实推定方法的引入可以实现举 证责任在控方与辩方之间的合理分配。 2． 事实推定的风险 尽管事实推定方法有其引入的合理性与价值， 但其自身也存 在一些难以避免的缺陷。 第一，事实推定具有或然性。不同于直接证明或者间接证 明， 事实推定是建立在基础事实与待证事实之间常态联系的基础 上的。这种常态联系系基于人们长期观察与实践经验积累而建 立， 属于 “不完全归纳推理” 的范畴， 因此， 推定结论具有一定程度 上的或然性、 非排他性。 倘事实推定使用不当， 很容易伤及无辜， 尤其是在辩方力量比较弱的时候。 第二， 事实推定具有主观性。 事实推定并非建立在严密的逻 辑推理基础之上， 其系法官根据先验常识推论得来， 法官在一定 程度上存在自由裁量的权利。推定事实是否存在很大程度上依 赖于法官个人的自主判断， 故不同的法官有可能基于同样的基础 事实而得出不同的推定结论。事实推定方法的主观色彩往往会 导致法律适用的不公平， 不统一。 （二） 事实推定的规范 引入事实推定来证明犯罪主观方面具有必然性。如何通过 制度规范避免事实推定的弊端、 发挥事实推定的价值已经成为摆 在我们面前的一项重要现实课题。结合我国既有的司法实践并 借鉴国外的先进经验， 笔者认为， 可从尝试从以下几方面对事实 推定进行规范： 一是确立置后使用原则。 事实推定结论具有或然性， 是对证 明方法的补充。 证明方法仍然优先适用， 只有在犯罪主观方面无 法得到证明或证明极其困难， 但又不能放纵犯罪的情况下， 事实 推定方法才被允许使用。 二是确立有限使用原则。 事实推定具有主观性， 使用不当往 往会导致法律适用标准的不统一。鉴于目前我国司法人员素质 参差等现状， 建议最高人民法院总结以往实践经验通过相关文件 对可以使用事实推定的案件范围予以严格限制。 三是确立有效反证制度。推定是基于技术性考虑而对控方 证明标准的适度降低， 而反证制度则是对事实推定制度的有效制 约。赋予辩方反证权利可以极大提高事实推定的客观性与准确 性， 故对辩方的反证权利应予以制度性的保护。 事实推定尽管在证明犯罪主观方面时为人们广泛采用， 但其 制度发展尚不成熟， 其适用现状还相当不规范。 建立完善相关的 制度制约并且严格遵照这些制度规范来使用事实推定的方法， 才 能使其内在价值得到最大程度的发挥。
注释： ①裴苍龄． 论推定． 政法论坛． ． 1998(4） ②梁剑． 中国刑事证明标准的困惑． 宜宾学院学报． （3） ． 2003 ③林山田． 刑事政策之概念及其最新趋势． 刑事法论丛 （一） ． 参考文献： [1]江伟． 证据法学． 法律出版社． 1999． [2]刘金友． 证据理论与实务． 法律出版社． 1992． [3][日 ]田口守一著． 刑事诉讼法． 法律出版社． 2000． [4]冯亚东． 理性主义与刑法模式． 中国政法大学出版社． 1999． [5]陈锐． 法律推理论． 山东人民出版社． 2006． [6]王以真． 英美刑事证据法中的证明责任问题． 中国法学． 1991(4)． [7]陈瑞华． 事实推定的原则与方法． 人民检察． 2007(21)． [8]张云鹏， 徐静． 论事实推定的规制路径． 当代法学． 2007(3)． [9]何家弘． 论司法证明方法的特点和种类． 中国人民公安大学学报． 2001(3)．
பைடு நூலகம்
◆司法天地
方提供证据使得待证事实真伪不明时， 败诉的不利后果仍由控方 承担。 举证责任在证明过程中并不具有决定性作用， 其与败诉风 险没有直接联系， 故举证的转移与无罪推定原则并不矛盾。 其次， 事实推定同样能够达到刑事诉讼所要求的证明标准。 证明标准指在诉讼中负有证明责任的一方当事人对其对主张事 实予以证明所应达到的程度。鉴于 “客观真实” 的传统证明标准 存在诸多缺陷， 当前各国刑事诉讼广泛采用的是 “法律真实” 的证 明标准。 所谓 “法律真实” 指在法律程序中体现出的真实， 具体包 含两个要点： 一是程序真实， 二是相对真实， 即司法机关在诉讼证 明过程中对案件事实的认定应符合实体法和程序法的有关规定， 应达到从法律角度可以认定为真实的程度。②西方国家“排除合 理怀疑” 的证明标准体现的即为一种法律意义上的真实。 对于犯 罪主观方面的证明采用推定方法， 一方面控方应严格遵守推定的 规则和程序对基础事实的真实性进行充分证明， 另一方面充分给 予辩方进行有效辩护的权利， 且对反证证明标准的要求低于对控 方的要求， 即只要使事实处于真伪不明状态即可免于对推定事实 的追究。 推定结论符合认识规律， 其高度盖然性具有科学的逻辑 基础。将其作为证明犯罪主观方面的一种方式， 经过严格规范， 同样可以达到 “法律真实” 的证明标准。 二、 事实推定方法的规范 （一） 事实推定的利弊分析 1． 事实推定的价值 首先， 事实推定符合刑事诉讼目的。刑事诉讼目的有二： 一 是惩罚犯罪， 一是保障人权。 一方面必须保证犯罪分子尽可能受 到及时、 全面追究， 另一方面必须保障无罪的人免于遭受刑罚处 罚。 事实推定方法的引入减轻了控方的证明责任， 它一方面有限 制地扩大了嫌疑人范围，使真正的犯罪分子难以逃脱法律的惩 处， 另一方又为辩方保留了充分的辩护权利， 其可以很容易地利 用自己的信息优势通过反证排除自己的嫌疑。事实推定正是在 综合考虑惩罚犯罪和保障人权功能的基础上所取得的一种平衡， 并由此取得诉讼利益最大化的效果。 其次， 事实推定体现了司法公正与诉讼效率价值的统一。 相 对于近乎垄断式占有丰富第一手证明资料的辩方而言， 控方一开 始即处于劣势地位， 在这种情形下如不进行变通仍由控方承担全 部举证责任， 则对控方显然失于公平， 且永远无法扭转控辩双方 信息失衡的局面。引入事实推定方法为公诉机关对犯罪主观方 面的证明提供了必要空间， 只要按照特定的规则、 程序来进行推 定， 就会最大限度地接近案件事实， 从而最大程度地实现司法公 正。事实推定方法的引入也是提高诉讼效率的必然要求。若禁 止采用推定方法， 一方面会因犯罪主观方面难以证明致使案件拖 延迟缓， 浪费有限的司法资源， 另一方面也会使犯罪嫌疑人、 被害 人等陷于诉讼纠缠， 构成对其人权的侵犯。相反， 引入推定方法 使辩方承担一定的举证责任，不仅更有利于案件事实真相的查 明， 且有利于诉讼周期的缩短， 可以最终实现诉讼经济的目的。 第三， 事实推定的引入符合刑事政策的要求。 广义的刑事政 策指一切针对犯罪的预防和镇压而提出的措施、 方针， 狭义的刑 事政策仅指刑事实体法的法律策略， 使刑法的实体规定如何更能
通说认为， 犯罪构成是犯罪成立的唯一标准， 犯罪构成包括 犯罪客体、 犯罪客观方面、 犯罪主体和犯罪主观方面四个要件。 犯罪客体、 犯罪客观方面、 犯罪主体对均是对行为人或其行为外 在特征的客观反映， 故可通过对证据的收集直接使其得到证明。 司法实践中一个比较棘手的问题在于对犯罪主观方面的证明。 由其特性决定， 犯罪主观方面仅存在于人的主观世界中， 难 为外人所直接感知。 除非行为人真诚忏悔亲自供述， 否则犯罪主 观方面便很难得到确证， 这也是刑讯逼供现象屡禁不止的原因所 在。趋利避害的天性决定了行为人在面对检察机关的指控时几 乎都会自觉进行否认， 传统方法在证明犯罪主观方面时显得力不 从心， 故对犯罪主观方面的证明， 我们应另辟蹊径。 一、 事实推定方法的引入 （一） 推定的考察 考察国外做法， 在犯罪主观方面无法得到证明时多数国家采 用的是依照先验进行推定。如 《联合国反腐败公约》 第二十八条 规定： “根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、 故意或目的等要 素， 可以根据客观实际情况予以推定。 ” 美国伊利诺斯州刑法典中 “零售商品盗窃” 条款规定， 凡隐蔽商品越过最后一个收款台的均 被推定为怀有占有目的。英国法律规定， 除非提出合理解释， 否 则可推定占有最近被盗窃的赃物的占有人为盗窃者。 我国大陆地区虽然立法上没有规定推定方法， 但自上世纪 90 年代始，司法实践中已开始大量采用推定做法。如最高人民法 院、 最高人民检察院、 公安部、 国家工商行政管理局于颁发的 《关 于依法查处盗窃、 抢劫机动车案件的规定》 第 17 条对规定： “本规 定所称的 ‘明知’ ， 是指知道或者应当知道。有下列情形之一的， 可视为应当知道， 但有证据证明确属被蒙骗的除外： （1） 在非法的 机动车交易场所和销售单位购买的； （2） 机动车证件手续不全或 者明显违反规定； ……” 最高人民法院 《关于审理破坏森林资源刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 10 条规定： “刑法第 345 条规定的 ‘非法收购明知是盗窃、 滥伐的林木’ 中的明知是指知道 或应当知道， 具有下列情形之一的， 可以视为应当知道， 但是有证 据表明确属被蒙骗的除外： （1） 在非法的木材交易场所或者销售 单位收购木材的； （2）收购以明显低于市场价格出售的木材的 ……” 学界多数学者对推定方法也持肯定态度，如张明楷教授指 出： “司法机关完全可以根据嫌疑人接受物品的时间、 地点、 品种、 数量、 价格、 嫌疑人与本犯之间的关系、 对本犯的了解程度等推定 嫌疑人是否明知是犯罪所得的赃物。 ”
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◆司法天地
论犯罪主观方面的推定
孙多娇
摘 要
张华英
犯罪主观方面证明的困境使推定方法的引入具有必要性。犯罪主观方面的推定限于可反驳的事实推定。作为对
证明方式的补充， 事实推定同样可以达到刑事诉讼的证明标准， 且其符合刑事诉讼的根本价值要求。我们可以通过相关制 度规范规避事实推定的固有风险， 发挥事实推定的内在价值。 关键词 犯罪主观方面 推定 事实推定 文献标识码： A （二） 推定的性质 推定指根据事实之间的常态联系， 由基础事实的存在推出待 证事实的存在。 完整的推定应具备以下要件： 一是必须有基础事 实的存在； 二是对待证事实的证明必须极其困难； 三是基础事实 与推定事实之间的联系必须具有高度盖然性。推定是用来解决 待证事实是否存在的方法、 手段， 是对可能存在的案件事实的认 定方法或者确认规则， 其不同于假定。 根据是否有法律明确规定可以将推定分为法律推定和事实 推定。 法律推定指有法律明确规定的推定； 事实推定指由司法机 关在诉讼活动中依据一定规则进行的推定。根据能否被推翻可 以将推定分为不可反驳的推定和可反驳的推定。不可反驳的推 定是说即使有相反证据证明原推定仍然成立， 如不满十四周岁的 人不具有刑事责任能力的推定； 可反驳的推定指没有相反证据证 明原推定成立， 但相反证据可以推翻原推定。 在对犯罪主观方面 进行证明时， 多数推定情形并非基于法律的明确规定， 行为人亦 可以使用证据反驳司法机关的推定结论， 故本文所讨论的推定限 于具有证据法意义的可反驳的事实推定。 事实推定不等于间接证明。间接证明通过否定与待证事实 相斥的事实来肯定待证事实， 其结论同直接证明一样都具有唯一 性。事实推定则基于基础事实与待证事实之间的高度盖然性联 系进行， 其结论通常并不必然具有排他性。 事实推定与间接证明 属两种不同的认定案件事实的方法， 推定是免于证明， 是对证明 的补充， 是 “直接证明和间接证明之外的一种特殊的证明方式， 推 定不能达到间接证明所要求的根据充分和结论具有排他性的要 求， 是一种降低了证明标准的间接证明方法” 。① （三） 事实推定的合理性 之所以在对犯罪主观方面进行证明时引入事实推定， 不仅是 因为传统证明方式固有的缺陷， 还在于事实推定方法自身的科学 性、 合理性。 首先， 事实推定不违反无罪推定原则。二十世纪以来， 证明 责任开始分层， 如大陆法系的证明责任分化为举证责任与证明责 任。 举证责任强调当事人的举证行为而不涉及诉讼后果问题， 证 明责任则与诉讼结果直接相关， 承担证明责任的一方在待证事实 真伪不明时承担败诉风险。对犯罪构成主观方面进行推定实际 上是在控方证明了基础事实存在之后， 将犯罪构成主观方面不具 备的证明责任转移给辩方。推定仅使另一方当事人承担提供证 据的举证责任， 并不转移风险意义上的证明责任。推定过程中， 控方的证明责任一直存在， 其不仅要举证证明基础事实， 且当辩 文章编号： 1009-0592(2011)07-123-02 作者简介： 孙多娇， 北京大学刑法学硕士； 张华英， 巩义市人民法院少年庭庭长。 中图分类号： D924.1