民间法(1)

民间法与我国西部农村地区的法制建设魏志宇*（兰州大学法学院甘肃兰州730000）摘要：20世纪80年代中国农村进入转型时期以来，由于经济结构、社会关系等方面迅速变化，农村社会各种纠纷日益增多，在这些纠纷解决的过程中出现了国家法律与民间传统习惯法之间既相互矛盾、又相互融合的特点，由此引起学术界关于民间法和国家法的关系以及民间法对于法制现代化所起作用的讨论。

随着“依法治国”方略的现实展开，国家制定法在当代法治建设中的作用日益重要，其影响已经深入到我国西部农村地区，并对我国这一地区的刑事法制建设起着不可忽视的作用。

与此同时，民间法也在发挥着其固有的调控、规范功能，并维系人们日常交往之秩序。

本文就民间法与我国西部地区农村的法制建设进行论述。

关键字：民间法；国家法；法制建设；一、民间法在我国西部农村地区存在的原因人类社会在漫长的发展过程中，逐渐形成了不少习惯，进而形成民间法。

它们在传统社会中，调整着社会关系，维持着社会秩序，促进了社会发展。

在传统社会中，民间法以礼教、传统习俗、示范和教化、社会舆论等形式存在。

①民间法绝大多数是民众在长期的生活中积累起来的对于事物的认识，是一种调整社会关系的知识体系。

这样一种知识体系，更直接的表现为传统，它生于民间，出于习惯，乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。

人们一旦有逾越行为，就会受到来自族长为代表的宗族势力或者来自本村社会共同体的谴责、蔑视和惩戒。

在法制社会的今天，国家法已深入人心，即使偏远的农村，也要受国家法的调控和规范，民间法似乎已无存在的环境。

但事实上，国家法还不能完全取代民间法的作用，民间法还在农村大量存在，它还有一定的价值，其原因何在呢？（一）农村已有的解决纠纷的方式和习俗是民间法存在的前提人们对纠纷的基本认识影响着社会对纠纷解决方式的态度和处理手段。

在我国的传统文化中，“和谐”是社会基本的价值取向。

人们追求的儒家所倡导的天、*【作者简介】（魏志宇1983—），女，甘肃白银人，兰州大学法学院2008级刑法学专业研究生。

①田成有：《乡土社会中的民间法》，法律出版社，2005：342地、人的自然和谐秩序，因而，纠纷长期以来被视为罪恶的社会现象，即被视为“罪恶纠纷观”。

罪恶纠纷观对纠纷解决最直接的影响是，“使得立法及司法都必须在惩处纠纷制造者、惩处兴起诉讼者的理念下运作，更加加剧了扼杀疏导纠纷的社会机制，从而也就继续制造了中国社会的无权利状态的延续和繁盛”。

②这在一定程度上代表了这样一种习惯：在纠纷与社会秩序关系的定位中，人们已经习惯于将纠纷置于与秩序完全对立的状态，而不愿从积极意义上来理解纠纷对秩序的构建意义。

直到今日，在我国西北大多数农村地区，人们认为民间法就是最好的解决纠纷的方式，在对待和处理公共生活的冲突和纠纷时，大多数人宁愿求助于区域内的人情和礼俗，而不愿求助于国家的法律，人们普遍认为将邻里之间发生的纠纷诉诸法院是件非常不光彩的事情，有可能出现通过法律途径追回的损失远远抵不上因为诉诸法律这一行为而带来的无形损失。

比如说在电影秋菊打官司中，秋菊尝试性的诉求了正式法律，而她不仅没有获得他所希望的“说法”，而且无法理解正是法律的运作的结果。

她无意伤害他人且事实上伤害了他人，原来她的有理变成了无理，她自己的境况可能比以前更加不利。

（二）民间法是国家法得以实现的社会文化环境一般来说，在某一特定区域内，民间法总是先于国家法而存在并发挥作用的。

一方面，民间法是一种自生自发的文化体系，而国家法更多的是一种建构加工而成的规则体系，因此，民间法早于国家法存在于某一领域；另一方面，民间法具有比国家法更强的历史继承性，这导致在国家法律转型期间特定领域内，民间法也总是早于国家法而存在。

凡是与民间法相违背的国家法规则，虽然从长远看会导致民间法的改变，但短期内法律规则总是会被民间法在一定程度上消解，凡是充分关注了民间法的国家法，在实施过程中就总是能取得较好的社会效果。

民间法是国家法律产生的一个重要源泉。

国家与法并不是从来就有的，而是人类社会发展到一定阶段的产物，“随着生产力的不断提高，私有财产的不断出现，人类总是从无阶级社会进入有阶级社会，相应地由原始社会组织逐步转化为国家组织，由习惯逐步演变为法律”。

③不可忽略的是，由于历史、地理、文化等因素的制约，中国更多的农村仍处于与中心城市相对应的边缘地带，具有一定的分散性和封闭性。

同时，在农村这②徐静存，刘荣军：《纠纷解决与法》，现代法学，1993，（3）：32③马克思恩格斯选集，第四卷第37页。

样一个相对封闭的熟人社会里，国家法的运作空间和存在价值是很有限的，其对农村的调控还有一定的距离与难度。

加之国家法自身存在缺陷，尚需不断完善，这就使得民间法还会在一定条件下发挥作用。

国家法调整的范围是有限的不可能面面俱到，再精细的法律规章也做不到对社会进行完全的涵盖，对市场化过程中的种种交易或者交换活动给以精确的规定，社会结构存在着一定的弹性空间，法律规范存在着真空区域。

特别是在广大的西北农村地区，由于受当地自然经济环境和深厚传统文化的影响，民间法的存在就成为一种可能和必须。

事实上，民间法在我国西北农村地区发挥着非常重要的作用，成为国家法的补充。

可见民间法的作用也不容忽视，善待民间法也是由我国的国情决定的。

一些落后的边远农村，村民们对民间法的遵循大大超过了国家法。

人们认为，只要不烧、杀、偷、抢，其他的一切似乎与法律没有太大的联系。

一些地方，违反法律者，公安机关出面处理，村民往往避而远之。

违反村规者，却群情激愤、人人责骂。

可见，民间法仍有自己存在的根基和土壤。

在法律还不健全、不完善的初级阶段，重视一些好的民间法、允许一些好的民间法与国家法一道并行发挥作用是必需的。

二、何谓民间法民间法的研究虽然在国内渐成扩大之势，但是“什么是民间法”，学术界尚无定论。

主要存在以下几种主流观点：苏力先生在《法治及本土资源》一书中将民间法简练地表达为在社会中衍生的、为社会所接受的规则。

④梁治平主张“民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩，”它具有多样的形态，“他们可以是家族的，也可以是民族的，可能形诸文字，也可能口耳相传；他们或是认为创造的，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。

”⑤田成有教授则对民间法作了如下定义：民间法是独立于国家法之外的、是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。

但田成有教授在比较民间法与习惯法的关系时认为：“民④苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，2004：263⑤梁治平：《清代习惯法，社会和国家》，中国政法大学出版社，1996：362间法在外延上应当比习惯法广泛。

由于民间社会的无限复杂性，民间法也就具有了极其多样的形态。

从创制机制上，它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形成的不成文法，如习惯法，又包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法，如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等。

”⑥可见，田成有教授把习惯法也纳入到民间法之内。

事实上，民间法的定义本身即是一个相当复杂和难以界定的问题。

我比较赞同梁治平先生的观点，民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。

民间法应是一种民间的习惯做法，它不是法律，一种习惯做法只有得到国家的法律认可时才能称其为习惯法。

在许多发达国家，至今仍然一直都将习惯作为法律的渊源之一，在许多时候都明文规定法律（制定法）无规定从习惯，在许多商法上甚至明确规定，没有习惯时，才能适用法律（制定法）。

因此，我们可以得出以下结论：（1）民间法包括了民间习惯法在内；（2）民间法与国家制定法相对应；（3）它在民间具有一定的强制性和约束力；（4）同法律有类似特点。

即民间法是包括民间习惯法在内的与国家制定法相对应的，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的，具有民间强制性和约束力的法律。

三、民间法与我国西部农村地区的法制建设在我国西部农村地区，就调研所见，发现民间法的内容不但丰富具体，而且法规严密自成系统。

具体到刑事法领域，不乏维护社会治安秩序、保护人身安全、财产安全的规定。

其中最有代表性的就是“村规民约”。

例如：甘肃省某县某村村民老王因琐事与其远房侄子发生纠纷，给老王造成了一定的经济损失，老王一气之下将其侄子告到了法院。

我们先不说法院如何判决，只说自老王到法院起诉那天起，老王及家人遭到了整个村子村民的“流放”。

人们认为不管发生什么事，老王作为长辈都不应该将其侄子告到衙门，老王的这一行为不仅是对亲情的破坏，还是对整个村子和谐秩序的“践踏”。

最后老王承受不了舆论的压力尽管撤诉了，但在很长一段时间内依然处于被孤立和疏远的境地。

我们试想，如果老王当时选择的不是法律途径而是用民间调解的方式解决，也许他的损失不仅会得到⑥田成有：《乡土社会中国家法与民间法》，思想战线，2001年第5期。

赔偿而且他还会得到乡邻们的支持，至少不会遭到“流放”。

一方面，民间法有利于使那些国家法尚没有到达领域的当事人形成一种规则信仰心理。

一般来说，国家法尚未到达但将来必定会进入的领域，间的秩序往往是通过民间法的规范形成。

从另一方面来看，间法中的民间法规则可以在一定程度上弥补国家法的漏洞。

现代社会实践表明，生于日常生活中的大量纠纷，如果一律采取正式的国家法途径解决由于其严格的程序性特点，然需要投入大量人力物力，能会造成司法资源的浪费，法效果还未必理想。

相反，充分利用民间法解决纠纷的功能，可以发挥民间法的过滤作用。

在我国西部地区的法制建设的进程中整合国家法与民间法，解决国家法与民间法的冲突必须建立多元的纠纷解决机制。

法律是多元的，因此纠纷解决机制也应该是多元化的。

多元纠纷解决机制可以说在司法途径上根本解决了国家法与民间法的冲突。

因为既然不是诉讼解决纠纷，那么所依据的并非一定要是国家法。

国家法在其他纠纷解决机制中可能不再承担主要的作用，民间法就可能有更多可以发挥的空间。

情、理、法达到很好的融合，国家法与民间法在不同的领域发挥自己的作用，相得溢彰，互相促进。

当然多元纠纷解决机制并不仅仅能使民间法发挥作用，而且更能有力推动法制建设。

⑦我国西部农村地区的民族习惯法，更多的是一种传统，它生于民间，出于习惯。

在我国西部农村刑事法制建设过程中，我们必须看到，民间法有国家法不可比拟的长处，具有国家法所不具有的灵活性，在某些场合下具有比国家法影响更为广泛的特点等。