新实证主义法学

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2020/3/4
语言哲学:
哈特在其代表作《法律的概念》一书中运用了语 言分析的方法,系统地阐述了自己的学说。他主张根 据具体语义环境来分析法律的基本概念的含义,也就 是说,在分析某一概念时我们不能仅仅看到词语,还 应该看到与这些词语相联系的社会现实,通过对词语 的语义环境的认识来加深我们对概念的认识。
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二、纯粹法学的哲学基础: ----纯粹法学的新康德主义哲学背景
新康德主义是1848年德国资产阶级革命 失败后在德国开始崭露头角的的一个唯心 主义流派。
后期新康德主义分为两个学派:马堡 学派和弗莱堡学派,其中凯尔森的法学理 论是以柯亨为代表的马堡学派新康德主义 哲学。
2020/3/4
2020/3/4
n凯尔森:美籍奥地利法学家,纯粹法学派 (又称规范法学派)创始人。主要著作有《法 与国家的一般理论》、《纯粹法理论》、《什 么是正义》等。他认为强制性是法律的重要特 征,法律通过用强制性的命令对逆向行为进行 制裁。法律秩序的维持所运用的制裁是外在的 制裁,是强制剥夺生命、自由、财产或其他被 认为是带来灾祸的措施。国家和法律是共存的, 国家只不过是强制规范的总和,法律能够保护 任何政治的、经济的或社会的体制,任何内容、 任何人的行为都可以成为法律规范的内容。法 律即是一种强制力量和规范力量。
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拉兹:
约瑟夫·拉兹是英语牛津大学研究员, 第二次世界大战后以哈特为首的新分析 实证主义法学的代表人物之一,与爱丁 堡大学法理学教授麦考密克齐名。他像 哈特一样既坚持分析实证主义法学的基 本立场,也强调法律与道德之间的密切 联系。
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麦考密克和魏因贝格尔:
麦考密克出生在苏格兰,曾在牛津大学师从哈特, 后担任爱丁堡法学院的教授,是当代西方与拉兹齐名的 新分析法学家。他的著作有《法律推理与法律理论》 《社会权利与社会民主》等。
4、一个由立法机关指定的好的法律规则体系,即形式上合 理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的,执 法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件。
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四、分析实证法学派的代表人物
n约翰·奥斯丁:分析法学派创始人。著有《法理 学范围》和《法理学讲义》。与J.边沁交往甚密, 信奉边沁的功利主义学说,但他的法学的思想基 础主要是实证主义哲学。他认为法学家所关注的 只是实然意义上的法律,实在法与理想法或正义 法无关。法律是主权者的命令,任何实在法都是 由主权者对其统治的人制定的。实在法最本质的 特征是强制性或命令性。实在法包含着它自身的 标准,违背该实在法“就是非正义的”,即使根 据另一个具有更高权威的法律这种做法可能是正 义的。
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二、功利主义法学派的主要观点
(一)功利是法律的基础 (二)法律制度改革是实现功利原则的必然要求 (三)个人利益优先的自由主义是功利主义法律价值
观的立足点
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三、功利主义法学派的代表人物
边沁:Jeremy Bentham(1748-1832),英国著名哲学家、法学家和经济
学家,生于律师家庭,毕生致力于英国法律改革事业,被认为是功利主义、 自由主义政治、法律思想的奠基人,分析法学先驱。 主要著作:《政府 片论》、《道德与立法原理导论》、《刑法与补偿理论》和《法律概要》。
詹姆斯·密尔(James Mill 1773-1836),英国政治法律思想家,边
沁的得意门生。1806年与边沁相遇,自认为其弟子,竭力研究和传播功利 主义。主要著作《论出版自由》
第三,主张服从法律的绝对义务是我们对传统 分析法学的看法,但是拉兹否认存在服从法律的一 般性义务。他认为法律主张自己具有绝对的至上的 权威与人们服从法律与否不是一回事。
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新分析实证主义法学派的主要代表人物
H.L.A.哈特:英国著名法理学家,新分析法学派 首创人,20世纪最重要的法律哲学家之一。主 要著作有《法律的概念》、《法、自由和道德 》和《刑法的道德性》等。他的学说和H.凯尔 森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学 中的两派。
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三、第一性规则和第二性规则的结合
第一性规则设定义务,为人们设定一定的行为标准或模式,这类规则 具有命令的性质。这些规则是维护社会基本秩序的必要条件,是维持社会 的存在所必需的。
第二性规则是授予权力的规则,人们可以行使这些权力来引进、修改 和撤销原有的第一性规则,实施第一性规则。
第一性规则与第二性规则的结合是现代法律制度产生的根本标志。
约翰·密尔(穆勒)(John Stuart Mill,1806-1873),著名思想家,
伦理家、哲学、政治学、政治经济学家。他是少见的未受传统大学教育又 未在其中研究工作过的重要思想家,第一次提出并使用“功利主义”概念。 主要著作:《逻辑学体系》、《功利主义》、《论自由》等。
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分析实证主义法学派
动态理论的主要内容是研究运动中的法律 ,即法律的创造和适用过程。凯尔森研究法律 创造和适用的过程就是要从这一个过程中发现 法律的体系结构,即法律规范之间的动态联系 。
新分析实证主义法学派
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功利主义法学派
一、功利主义法学概述 二、功利主义法学派的主要观点 三、功利主义法学派的代表人物
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一、功利主义法学概述
功利主义法学生产于18世纪末至19世纪初的英 国,是把功利主义运用到法学领域而产生的法学 流派。功利主义基于这样一种伦理原则:人的本 性是避苦求乐的,人的行为是受功利支配的,追 求功利就是追求幸福;而对于社会或政府来说, 追求最大多数人的最大幸福是基本职能。功利主 义法学的最基本特点就是强调追求“最大幸福” 的功利主义原则是立法的宗旨、评判法律优秀的 标准,对欧洲大陆政治学、法学的发展起了巨大的 推动作用。
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四、法律与道德
哈特在这个问题上,坚持了分析实证主义的传统,但同 时他也不拒绝 地反对法律与道德之间的关系。
他最著名的法律与道德的理论就是“自然法最低限度的 内 容”。即“这是以有关人类、他们的自然环境和目的的基本 事 实为基础的、普遍认可的行为原则,可被认为是自然法的最 低限度的内容”。
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新分析实证主义对传统观点的修正和发展
第一,法律命令说已经遭到哈特的批判,被法 律规则理论所取代。在法律体系的运行过程中,法 律规则授予权利和设立义务,调整着法律的创造和 适用。
第二,法律仍然被认为是一个相对独立的规则 体系,但是法律体系的概念具有更大程度的开放性。 适用法律制度中现有的规则是法官的职责和义务。
2020/3/4
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三、分析实证主义法学派的核心观点
1、着力分析真正的法或“严格意义的法”,即国际制定的 法律“国家法”,而不是什么自然法,由于这种法律能为 经验所感知和真实存在着,因此也叫实在法或实证法。
2、实在法或国家法是由法律规则构成的,是一个法律规则 或法律规范的体系。
3、法律是中性和价值无涉的,也就是说它是一种纯碎技术 性和工具性的东西,至于政治道德等价值观念、意识形态 与法律并无内在的和必然的联系。
三、凯尔森的正义相对论
凯尔森认为,正义是一个意思形态的 概念,是一种反应个人和群体主观价值倾 向的“非理性的观念”。如果要给正义一个 既科学又有意义的名称的话,那么它就应 当是“合法性”。只有将正义理解为“合法性 ”那么法律科学才容纳正义的概念。
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四、法律的静态理论和动态理论
静态理论的主要内容是研究禁止状态的法, 将认识的对象指向人类创造、适用和服从的法 律规范。其主要内容是研究法律的定义以及法 律理论的基本含义。例如,凯尔森分析了法律 的一系列概念,什么是“法律规范”、“不发 行为”、“法律责任”、“法律权利”等等。
奥塔·魏因贝克尔,生于前捷克斯洛伐克,后逃亡奥 地利,从1972年起担任哈尔佛郎占斯大学的法哲学研究 所教授。在法哲学领域,他因与麦考密克一起创立制度 法学而闻名,在法哲学领域享有较高声誉。他的主要代 表作有《规范逻辑和法律信息学研究》、《形式目的性 行为理论研究》等。
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哈特的新分析实证主义法学
第一,它将法律研究的对象限定在实在法的范围之内,认 为应然的法不是法理学的研究对象。
第二,它认为法律是个严格的逻辑体系,我们对法律的研 究主要是对法律概念、法律规范进行逻辑分析。
第三,在法的适用上,认为法的适用的过程是一个逻辑演 绎的过程。
简而言之,分析实证主义法学重视利用分析的方法对法 律概念、法律规范和法律体系进行研究,是关于法的一种描述 性理论。
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二、分析实证主义法学派产生的背景
分析实证主义法学作为法哲学的一种理论形式 和流派,形成于19世纪上半叶。它的出现有三个 主要原因: (一)英法完成工业革命,其他西欧国家经过 1848年资产阶级革命,建立了资产阶级政权,资 产阶级迫切需要创造一种新的法学理论来取代自 然法理论。 (二)当时英国的法律状况是促使分析法学产生 的重要条件。 (三)实证主义法学的出现也是当时英国和法国 哲学的发展在法学中的表现。
一、分析实证主义法学派概述 二、分析实证主义法学派产生的背景 三、分析实证主义法学派的主要观点 四、分析实证主义法学派的代表人物
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一、分析实证主义法学概述
分析实证主义法学是现代西方三大法学流派的重要一支。 它是实证主义和分析哲学的结合在法学领域中的一种反映。 根据维特斯坦的家族相似性的概念,我们可以对分析实证法学 做如下归纳:
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凯尔森的纯粹法学
一、纯粹法学概述 二、纯粹法学的哲学基础:
----纯粹法学的新康德主义哲学背景 三、凯尔森的正义相对论 四、法律的静态理论和动态理论
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一、纯粹法学概述
纯粹法学,即一种比奥斯丁分析法学更加纯 粹的分析法学。这种纯粹法学的核心是从结构上 研究法律,而不是从心理和经济上研究论证法律 的作用,也不是从政治和伦理上探讨法律的价值。 从结构上研究法律,是指研究法律的一般概念、 原则和原理。纯粹法学的研究对象是法律规范, 即一个国家具体的实在法,或者说是法律的实然。 国外学术界对凯尔森的理论是否属于新分析法学 的问题有不同的看法,但在国内,我们一般将它 作为新分析法学的一个组成部分。
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新分析实证主义法学派
在20世纪30年代,随着法西斯主义的阴影 笼罩欧洲,分析实证主义法学开始趋于落寂。 由于社会形势和思想的变化,奥斯丁的学说再 也无法有力论证法的合法性问题了。到了20世 纪50年代末,随着英国的哈特与新自然主义法 学代表人物富勒的论战逐步展开,新分析实证 主义法学适应了战后西方社会的自由民主运动, 迅速在西方社会流行起来。
2020/3/4
二、对奥斯丁法律命令说的评析:
哈特将奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立 的个人和团体”之主权者发布的“以威胁为后盾的、被普遍的 服 从所支持的普遍的命令”,并认为这种法律的定义是一种所谓 的“持枪抢劫情形”的扩大。哈特认为奥斯丁的法律命令说可 以 解释刑法,也可以解释一些侵权行为法。但是,对于其他重要 类别的法律,法律命令说完全不能解释,比如合同法、遗嘱 法、婚姻家庭法法。这些法执行的是完全不同人的社会职能, 以威胁为后盾的命令与它们毫无共同之处。
一、哈特理论的两个思想来源:
1.奥斯丁所倡导的分析法学理论 2.语言哲学
二、对奥斯丁法律命令说的评析 三、第一性规则和第二性规则的结合 四、法律与道德
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他于1961年发表的《法律与概念》 被视为新分析法学产生的标志
一、哈特继承和发展了奥斯丁的分析法学 传统:
从表面上看,哈特是在批评奥斯丁的理论,但是从根本 上说,哈特仍然坚持分析实证法学的立场,或者说渊源于奥 斯丁分析法学的法律实证主义立场,而与奥斯丁的法理学不 同的是,哈特主张的是一种“法律的规则理论”并且试图以 此理论来取代奥斯丁的“法律命令说”弥补其不足之处。哈 特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个部分,第一是法律命令 说,第二是法律和道德的分离,第三是实在法和应然法的分 离。因此从哈特的理论倾向上看,除了他以“法律规则说” 取代奥斯丁的“法律命令说”之外。在法律和道德的分离、 “实然法”和“应然法”方面,他都坚持了奥斯丁的立场, 只是在程度上有所不同。
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