浅谈医疗损害责任制度的完善(改)

浅谈医疗损害责任制度的完善【摘要】《侵权责任法》跳出《医疗事故处理条例》的桎梏，以单章形式规定了医疗损害责任，明确不再以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的构成要件。

同时，明确过错责任原则, 强调患者的知情权，堪称侵权责任立法之一大亮点。

但其也存在部分条款过于原则、举证责任由弱势方承担、医疗损害鉴定混乱等缺憾，故需从司法解释、实行举证责任缓和、制定科学的医疗损害责任鉴定制度等方面予以补充和完善。

【关键词】医疗损害责任医疗纠纷举证责任2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）以单章形式规定了医疗损害责任, 其跳出《医疗事故处理条例》之桎梏, 明确不再以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的构成要件，进一步明确了医疗损害归责原则，强调了患者知情权，为有关机关解决医患纠纷提供了法律依据, 而且体现了对医患关系以及社会公共利益的关注, 是我国医疗侵权立法的一大进步①。

但是, 详读相关条款, 不难发现其中部分条款规定得过于原则,鉴于此，本文试图对医疗损害相关问题进行梳理和探讨，以期从立法和司法层面完善医疗损害责任有所裨益。

一、《侵权责任法》中关于医疗损害责任的新变化《侵权责任法》第七章关于“医疗损害责任”的规定，共有11个条文，全面规定了新的医疗损害责任的救济规则，建立了一元化的医疗损害救济制度，从立法层面而言，其取得了较大的成功。

1.终结了“二元化”医疗损害救济制度，明确了过错责任原则在实践中，医疗事故责任按照国务院颁布的《条例》的赔偿标准来执行，医疗过错责任则按照一般的人身损害赔偿的标准来执行。

在诉讼中的鉴定方式也有两个标准，造成了法院在适用法律上的困惑，也给当事人的维权带来了困难，法律的“二元化”标准混乱，使得医疗纠纷案件中经常出现医患双方各执一词争论不休②。

新出台的《侵权责任法》采用的是“医疗损害责任”的概念，将“医疗事故”纳入了“医疗损害”的外延下。

其实施后，医疗损害赔偿将不以是否构成医疗事故为前提，只要侵害到患者权利，都适用于该法。

因此，医疗纠纷诉讼中①参见赵存喜：《评<侵权责任法>中的医疗损害责任》，《中国司法鉴定》2010年第2期，第36页。

②郑雪倩、王李红、聂学：《正确理解<侵权责任法>之医疗损害责任》，人民军医出版社2010版，第34-35页。

的适用法律和赔偿标准的二元化现象将被终结③，使用统一的“医疗损害责任”概念，将医疗损害责任分为三种基本类型，即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任，分别适用不同的归责原则和具体规则。

2.医疗损害责任制度举证责任的变化在《侵权责任法》颁布之前，根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第4条第1款（八）项的规定，医疗损害纠纷适用举证责任倒置，并在实践中被广泛使用，是对相对弱势的患者权益的保护。

而《侵权责任法》第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

由此可见《侵权责任法》放弃了之前诉讼中的“举证责任倒置”，取而代之的是“过错原则”和“过错推定原则”。

④其第58条明确规定了三种情形适用过错直接推定，除了这三种外，其他情况就需要患者主动举证了。

3.强调了医生的说明义务和患者的知情同意患者知情同意权对医生的职业行为提出了更高要求。

《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

”与现行的法律法规不同的是，《侵权责任法》明确了“医务人员未尽到前款注意义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

”其次，在病情等向患者家属说明、交代上，《条例》规定是向患方“告知”病情，而《侵权责任法》要求医疗人员向患者“说明”情况，两者相比较，“说明”一词，医生在交代手术、特殊检查、特殊治疗等问题上，需承担的义务进一步扩充⑤。

医生如果在诊疗程中造成患者损害，虽已尽说明义务并征得书面同意，并不一定可以免除责任⑥。

另外，在有证据证明医务人员有过错的情况下，患者尽管签署了书面同意，侵权责任人还是要承担其过错责任⑦。

二、《侵权责任法》对于医疗损害责任相关规定的不足之处③刘鑫、王宝珠主编：《<侵权责任法>“医疗损害责任”条文深度解读和案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第63页。

④陈惠、王兵：《侵权责任法：为举证责任倒置松绑.》，经济科学出版社2010年版，第46页。

⑤徐江：《<侵权责任法>对<医疗事故处理条例>的继承与变革》第54页，中国卫生法制，第7期，23页⑥王波永：《违反医疗告知义务的侵权责任——以<侵权责任法>为主要研究视角》，法制与社会，第5期，第22页。

⑦参见杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4期，第37页。

《侵权责任法》医疗损害责任制度进行的改革是有进步的，对保护受害患者的合法权益方面发挥极为重要的作用。

但是，对《侵权责任法》第七章进行全面审视，其仍存在诸多不足。

1.相关条款加剧了医方医疗活动外的工作负荷，产生新的医患纠纷医方为保护自身利益必将强化医疗服务中证据的收集，从而增加医方的额外工作量，加剧医务人员的职业倦怠和对患者的防范，导致医患不信任和医患关系的进一步紧张，医方执业环境恶化。

如《侵权责任法》第60条第1项规定“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”医疗机构不承担赔偿责任。

同时规定，医方也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

也就是说，患者或者其近亲属不配合医方进行符合规范诊疗的情况下，致使医患合同无法延续，医方却要承担收集相应证据免责，医方投入的相应成本加大；第60条第3项“限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任”，如何具体明确“当时的医疗水平相应的诊疗义务”，以何种等级医疗机构为参照，需要卫生部细化和标准化；另外，医疗损害责任纳入《侵权责任法》有可能导致医方“固步自封”，进而影响医学探索和创新的实现，也影响基于医学伦理学原则研究成果的临床应用。

2.由患方承担举证责任，患方难维权《侵权责任法》第54条规定由“过错原则”取代了原来的“举证责任倒置原则”。

⑧由患方就医疗机构及其医务人员的过错及因果关系承担举证责任。

这样的举证原则可能让患方的维权之路更加艰难。

其一，由于医患之间信息完全不对等，受害人很可能因为缺乏医学知识而无法有效举证，患方将难以有效维权；其二，医疗机构为患者提供诊疗行动的全过程只有通过病历资料才能最大程度再现，而病历资料病历材料绝大部分由医疗机构单方制作和保管，患方除依程序索取，不可能得到医疗机构主动供给的病历；其三，在举证责任倒置的情况下，尚有不少患方不愿通过诉讼解决医疗纠纷，实行过错原则势必会造成更多的医疗纠纷不能通过诉讼解决，而对于医疗机构来说，患方不愿意通过诉讼解决纠纷，并不能说是好事。

⑨诸如此类医疗纠纷的减少对于整个社会的和谐、稳定的发展也是不利的。

3.对司法鉴定工作所造成的不便在司法实践中，我国现行的医疗损害责任鉴定制度备受争议。

按照《条例》规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定，其所作出的鉴定结论是在医学会的主导⑧刘鑫主编：《侵权责任法医疗损害责任条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第112页。

⑨常纪文：《医疗损害纠纷处理的若干法律问题——兼论<侵权责任法>的不足以及完善》，《中国政法大学学报》2010年第2期。

下进行的，不具有司法的严肃性，并且被群众斥之为“医医相护”，缺少公信力。

⑩而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定，医疗机构和医务人员都不相信，因为作鉴定的人是法医。

在立法过程中，各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但都被以“实体法不规定程序法的内容”为理由而予以拒绝，没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定。

因此，就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。

《侵权责任法》生效后，究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度，不得而知，继续保持了医疗损害责任鉴定的混乱制度，这是不应该出现的问题。

三、我国医疗损害责任制度之完善如前所述，《侵权责任法》所规定之医疗损害责任制度存有诸多不足。

尤其在改革后的医疗损害责任中，就受害患者、医疗机构与全体患者的利益平衡等问题，仍有诸多缺憾，需加以完善。

1.对医疗损害责任之相关立法应予以解释，以补充其不足确定医疗产品损害责任应当区别缺陷医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构的不同，分别适用法律。

司法解释可以规定：第一，在一般情况下，医疗机构对使用缺陷医疗产品造成患者损害有过失，或者医疗机构强制指定患者使用缺陷医疗产品造成患者损害的，适用产品责任的一般规则，按照不真正连带责任规则，受害患者一方既可以向医疗机构要求赔偿，也可以向缺陷产品的生产者或者销售者要求赔偿。

医疗机构承担赔偿责任后，生产者、销售者应当承担责任的，医疗机构有权向生产者或者销售者追偿11。

第二，医疗机构使用缺陷医疗产品致患者损害，无法确定缺陷医疗产品的制造者或者供货者的，应当比照第42条第2款规定的产品销售者承担产品责任的规则，承担赔偿责任。

第三，《侵权责任法》第59条没有规定医疗产品销售者的责任，应当适用《侵权责任法》第42条和第43条的规定确定缺陷医疗产品销售者的责任。

2.在医疗技术过失和因果关系的证明上实行举证责任缓和举证责任缓和，就是在法律规定的情况下，在原告存在技术或者其他方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低原告的举证证明标准，在原告证明达到该标准时，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由被告承担举证责任。

例如，《侵权责任法》第66条规定的环境污染责任因果关系推定，其实就是举证责任缓和。

在原、被告医疗资讯严重不对称的医疗损害责任中，原告负⑩杨立新：《<侵权责任法>改革医疗损害责任制度的成功与不足》，《中国人民大学学报》2010年第4期，第19页。

11杨立新：《<侵权责任法>改革医疗损害责任制度的成功与不足》，《中国人民大学学报》2010年第4期，第19页。

担全部举证责任（尤其是过错和因果关系要件的举证责任）在绝大多数情况下是难以完成的。

如果原告基于资讯的原因而举证不能达到应当达到的证明标准，就判决原告负担举证不足的不利诉讼后果，显然是不公平的。